吴尚聪
（最高人民法院中国应用法学研究所，北京 100062）
在人类进一步挖掘自然力，大规模推动工业化，不断推进以互联网、信息化、人工智能为代表的新技术的大背景下，资源、信息、技术与风险紧密交织缠绕，使得当代社会在物质层面快速进步的同时，风险也相伴相生，与日俱增。21 世纪初始，恐怖主义在世界范围内快速蔓延，尽管实际主要是通过“恐吓”而非“破坏”的“非对称性”手段引起的“慌乱”而非“战争”［1］，但公众对于自身所处环境的忧虑借助于媒体被不断放大，使得对于安全稳定的需求被相当程度地拉高［2］。因恐怖主义引发的风险，尽管其声势似乎很大，但更多的是间接性地对普通公民危机感的加重与安全感的消减的心理战，是一种“挑衅”，实际造成的损害则相对有限。①自2001 年“9·11”事件以来，每年丧命于恐怖分子之手的平均人数，欧盟约为50 人，美国约为10 人，中国约为7 人，而全球约为2.5 万人（主要集中在伊拉克、阿富汗、巴基斯坦、尼日利亚和叙利亚）。See LAFREE G. Using Open Source Data to Counter Common Myths about Terrorism［M］ . Cambridge: Cambridge University Press，2011：411-412。相比之下，每年丧命于车祸的平均人数，欧洲约为8 万人，美国约为4 万人，中国约为27 万人，全球约为125 万人。See World Health Organization. Deaths on the Roads: Based on the WHO Global Status Report on Road Safety［R］. Geneva：WHO，2015.即便如此，也并不能因此抹煞恐怖主义行为本身属于任何社会绝不被容许的风险这一事实。而且，由于现代政权的合法性越来越多地凸显为霍布斯意义上的“免于恐惧”，即保证个体和公共领域不受到政治暴力、突发事件的威胁［3］，恐怖主义的不断“挑衅”刺激了公众敏感脆弱的神经。尤其考虑到恐怖主义问题往往牵涉种族、政治与外交问题，就使得这一问题更加复杂与敏感。因此，各个国家均对其采取了极为严厉的打击措施。对安全的重视，对风险的预防，成为当下社会的重大关切。
正是在这样的背景之下，我国刑事立法逐渐呈现出预防性转向的趋向［4］，学界也提出了所谓的“预防刑法”的主张［5］，意在推动刑法教义学的知识转型，以回应由于后工业时代来临而面临的社会结构性变迁［6］。然而，相较于犯罪论体系的预防性转型的逐步展开，刑罚论层面的预防性转型却始终没有得到足够重视。预防仅仅只是作为“刑罚正义的一个附加目的”［7］，“没有能够实际贯彻这一目的的制度载体”［8］。一些人会认为“刑罚本身就具有预防功能”，一些人会指出我国已经存在了如禁止令和从业禁止等资格刑。然而，虽然我们可以大谈刑罚具有一般预防的功能，但这种一般预防在现实中到底有多大的意义？再犯罪为什么仍然屡禁不止？而禁止令和从业禁止是否已然足够应对不断加剧的风险社会和愈发严重的再犯罪预防问题。在笔者看来，单纯认为刑罚具有一般预防的功能，并认为依靠这种一般预防功能足够应对任何时代、任何社会形态的想法，有些想当然了；
我国现有的资格刑等刑罚附随后果显然也不足以应对各种类型的再犯罪预防问题；
目前我国的刑罚制度实际上更强调的是惩罚而非预防，建立在该刑罚模式基础上的累犯制度同样侧重惩罚而非预防。因此，对于再犯罪预防，当下我国刑罚制度面临着新旧两个问题。
（一）对于传统犯罪：刑罚预防有效性进一步受到质疑
传统犯罪再犯罪的预防问题始终是一个无解的难题。刑法学者曾寄希望于通过赋予刑罚诸如威慑功能（消极的一般预防）、强化法秩序的认同与遵守功能（积极的一般预防）、针对犯罪人个人的预防（特殊预防），来论证刑罚的正当性以及刑罚所能达到的效果。但无论赋予其多么美好的愿景，却都仅仅只是一种理论假设。究其根本，在于对特定犯罪人判处的刑罚到底应该多少合适、判处的刑罚能否实际起到预防犯罪的效果，并不是一个可以精确评估的问题。换言之，量刑更多的是一种“格式化的裁剪”［9］与“理论化的裁量”。一个不可否认的事实是，刑法典上对于犯罪的法定刑设置，乃是基于司法统计、历史传统、域外经验所预先设定的一个概括性范围，是一个预期可能产生预防效果的人造之物。至于实际能否起到真正的特殊预防效果，则不是刑罚理论所能解决的。这意味着，刑罚理论上对于刑罚所谓的精确计算与科学配比，以及只存在于书本中的“罚当其罪”和“药到病除”，在现实中往往并不存在。否则，也难以解释为何会有大量再犯的现象存在。立法者对此其实也早有预见。因此，对于现实中大量存在的再次犯罪现象，法律设置了诸如累犯、再犯、前科等制度进行应对，其他二元化立法国家还采取了针对预防的保安处分制度来试图解决这一问题。然而，即便采取了种种措施，再犯罪率仍然居高不下。国内外有大量研究表明，性犯罪人的再犯罪率明显偏高，单纯的监狱关押无济于事［10］。以上种种已经表明，再犯罪预防问题其实远远没有解决。更令人担忧的是，随着全球风险社会与信息社会来临的时代，这一问题无疑被进一步放大。
（二）对于高风险犯罪：当前建立在事后惩罚基础上的刑罚模式缺乏有效的预防措施
尽管《刑法修正案（八）》通过新设和修改，增加了大量的抽象危险犯，如增设只要实施特定行为就具有抽象危险即构成犯罪的第133 条之一危险驾驶罪，修改了第338 条污染环境罪的构成要件，使得原本需要造成重大环境污染事故的结果犯，成为了实施特定为行为严重污染环境的这样一种危险犯［11］。尽管《刑法修正案（九）》针对恐怖主义和网络犯罪，借由预备行为实行化的立法技术，并以第120 条之二的准备实施恐怖活动罪和第287 条之一的非法利用信息网络罪为制度载体，实现法益的提前保护；
通过帮助行为正犯化的立法技术，并以第120 条之一的帮助恐怖活动罪和第287 条之二的帮助信息网络犯罪活动罪为制度载体，扩大法益的保护范围，从而更有效地预防犯罪、保护法益。尽管自1997 年刑法颁布以来，刑事立法通过加重个罪的刑罚处罚、刑罚适用上的从严处罚、诉讼程序上的从严处罚这三方面来提升刑罚的严厉程度［4］。
然而，这些努力或者只停留在扩大犯罪圈的定罪层面，并未实际影响到刑罚适用；
或者只是在现有制度框架下一味加重刑罚，始终没能摆脱惩罚模式的局限，没有跳脱出既有的建立在事后惩罚思维基础上的刑罚模式；
即便通过加重刑罚对犯罪人施以更为严厉的处罚，但其意义更多的是针对初次犯罪而言，对于再犯罪问题却未能有所顾及。对于传统犯罪，基于比例原则与利益衡量的考量，采取事后惩罚的做法可以理解，并且事实上确实能够起到一定预防作用；
然而，面对当代社会的新发展、新威胁，以及与之相伴的高风险犯罪而言，由于其难以承受的巨大危害，使得容不得丝毫闪失，必须采取更为提前的预防性措施，更为有效和彻底的预防性手段。
（三）当代社会犯罪预防的新课题：刑罚的预防性转向
尽管现有的刑罚模式也具有一定程度的预防功效，但其本质仍是种“动机遏制”，试图通过刑罚威吓或积极预防来实现犯罪预防的效果。然而，这种刑罚施加的刺激并不必然产生守法意愿，其预防效果很大程度上取决于犯罪人本人是否接受刑罚“规训”，这就使得本应严肃对待的犯罪预防问题呈现出难以预知的不确定状态。尤其对于当下以恐怖主义为代表的高风险犯罪而言，这种预防效果取决于犯罪人自身是否接受的做法意义有限。例如，对于恐怖主义和极端主义犯罪分子而言，世俗的刑罚本身难以吓阻出于宗教信仰而实施恐怖袭击的犯罪人；
由于有着宗教信仰的加持，使得即便对其判处徒刑监禁在狱中也很难使其改过自新，而一旦刑满释放以后，犯罪人很可能会重新犯罪，并凭借被抓捕过的经验而拥有更强的反侦查能力以及更强的报复心理。这些问题在现有的建立在事后惩罚基础上的刑罚模式难以有效应对。
可见，我国传统刑罚制裁模式在运行机制上具有双重特征：“理论化裁量”与“动机型预防”。由于是基于理论化的裁量，公式化地适用刑罚幅度的增减，对于每个具体的犯罪人实际上应处以多少刑罚，判决确定的刑罚能否起到惩罚与预防犯罪的效果，这些问题刑罚都难以给出一个明确的回答。又由于这种预防实际是借助刑罚惩罚而对犯罪人实施的“动机型预防”，旨在通过消除其再次犯罪的动机来实现犯罪预防的目的，这就意味着能否产生遏制犯罪动机的效果，并不单纯取决于刑罚的严厉程度，“反而更多地决定于犯罪人本人是否接受刑罚的‘规训’或‘感化’，这就使得犯罪预防的效果始终处于不确定状态”［8］。在注重社会安定与犯罪预防的当下社会，这种以前述两大特征构建起来的事后惩罚模式，愈发左支右绌。传统刑罚机制的革新，再犯罪预防机制的完善，刑罚的预防性转型，这些问题迫在眉睫。
为了应对再犯罪预防问题，世界上一些国家逐渐探索出一条新的道路，即预防性监禁制度。这是一种出于预防目的的监禁制度。该制度针对刑罚执行完毕的犯罪人，如果经评估认定其尚存在一定程度的社会危险性，那么在原判处刑罚之外，需要继续对其实施一定期限的监禁，在监禁期间内为其提供个别化的治疗措施，帮助其消除社会危险性。虽然都是对犯罪人采取关押措施，但预防性监禁与传统刑罚具有根本差异。制度功能上，预防性监禁与累犯制度，亦存在本质区别［8］。目前，世界上不少国家都采取了预防性监禁制度，如澳大利亚《刑法修正案〈针对高风险恐怖分子犯罪人〉法案》增设了针对恐怖分子的“继续关押”制度［12］，挪威在其刑法典中也有类似规定［13］。但是，从制度的历史跨度和典型性考虑，德国的保安监督制度和比利时的法院处分制度可以代表当今预防性监禁制度发展的两种模式。
（一）保安处分模式：德国的保安监督制度
作为当今预防性监禁制度的一大代表，《德国刑法典》规定了一项具有预防性监禁性质的保安监督制度，其全称是“收容于保安监督机构”。该制度规定，对于特定类型或是特定情形的犯罪人，可在刑罚之外继续对其采取基于预防的保安监督措施。这一制度的初衷在于保护公众安全，免于遭受被监禁人高度的社会危险。同时，监禁期间的个别化的治疗措施有助于其顺利回归社会。保安监督的出现源于刑罚预防功能不足的现实困境，其能够在刑罚之后继续对犯罪人的社会危险性进行考察，从而一定程度上弥补刑罚的弊端。然而，难以回避的是，保安监督突破了传统的罪刑框架，具有侵犯犯罪人权利的潜在风险，因此在其发展过程中屡受争议。但德国之所以最终仍然保留了该制度，则是因为在现代风险社会传统的刑罚模式越发捉襟见肘，疲态尽显，只有突破传统刑罚框架才有可能应对这一变化。真正要做的，是在保留保安监督的前提下在制度设计上尽可能地实现“社会安定与人权保障二者之间在特定时空下的利益平衡”［8］。
第66 条是关于保安监督制度的基本规定，包括适用保安监督的各类情形，以及最基本的适用方式，即附带型适用。根据规定，保安监督适用于以下情形：针对生命、身体、人身自由、性的自主权的犯罪，并被判处2 年以上自由刑的；
实施危害和平、叛乱和危害民主法治国家的犯罪、妨害公共秩序的犯罪、抢劫和敲诈勒索犯罪、危害公共安全的犯罪，且最高刑为10 年以上自由刑，并被判处2年以上自由刑的；
行为人实施新犯罪前，已因故意实施前述犯罪两次被科处1 年以上自由刑的；
行为人实施新犯罪前，已被执行2 年以上自由刑，或者正在执行剥夺自由的矫正与保安处分的；
经评价认为行为人有瘾癖将会实时严重犯罪，对公众具有危险性的；
以及一些特殊情形［14］。第66 条a 款是关于保安监督的特殊适用方式，即保留型保安监督。对于特定类型的重罪，在法院判处刑罚之时难以确知是否有必要对其实施保安监督的，法院可以在判处刑罚之时保留作出保安监督的决定，而将其推迟到刑罚执行完毕之前。第66 条b 款是关于保安监督的又一特殊适用方式，即事后命令型保安监督。该条涉及原本被收容于精神病与收容于保安监督两项制度的衔接问题［15］。第66 条c 款规定了保安监督机构需要履行的相关职责，包括提供内容全面并不断更新的治疗计划、个别化治疗、减少被收容人负担、在刑罚执行场所之外进行等［16］。
（二）附加刑模式：比利时的法院处分制度
作为当今预防性监禁制度的又一代表，《比利时刑法典》于2007 年首次规定了“法院处分”制度，并于2012 年1 月1 日施行。该制度的特点在于其采取的是附加刑模式，即以附加刑的形式对犯罪人继续实施监禁，这有别于采取保安处分模式的德国“保安监督”制度。该制度的全称是“交付适用刑罚之法院处分”，《比利时刑法典》第34A 条、第34B 条、第34C 条和第34D 条是关于该制度的规定。第34A 条对“法院处分”制度进行了界定，“防卫社会”的制度目的表明了其预防性色彩，以“附加刑”的形式实施则凸显了其不同于德国“保安监督”的制度特色，该附加刑“从主刑监禁或者徒刑期满之日开始生效”。第34B条和第34C 条分别规定了应当适用和可以适用法院处分的各种情形。第34B 条规定了应当宣告附加刑的三种情形：1.曾实施重罪被判处重刑，又实施重罪的，但政治罪除外；
2.曾实施重罪被判处重刑，又实施轻罪，并构成累犯的，政治犯除外；
3.触犯恐怖主义犯罪、强奸或猥亵致人死亡、酷刑致人死亡、绑架或扣留致人死亡，并被判处重罪刑的。第34C 条规定了可以宣告附加刑的三种情形：1.故意伤害身体或精神健康，被判处5 年以上监禁，判决之日起10 年内又犯类似犯罪的；
2.严重违反国际人道法罪、劫持人质罪的窝藏犯、谋杀罪及其各种类型、使人遭受非人待遇致人死亡、贩卖人口致人死亡、贩卖人口组织的领导者、以谋杀手段帮助夺取或敲诈、纵火致人死亡、为了毁灭或损坏动产或免予受罚而实施谋杀；
3.针对未成年人实施猥亵袭击、强奸脆弱状态者或用武器威胁实施强奸、直系亲属实施猥亵袭击或强奸、未成年人的生活支配者对该未成年人实施猥亵袭击或强奸等。对于被宣告法院处分的，法院处分的期间不得少于5 年不得超过15 年。第34D条涉及程序与附入卷宗的相关规定［17］。
（三）小结
可以看出，虽然都属于预防性监禁制度，在效果上也都是基于社会危险性的考虑而对犯罪人在原有刑罚之外继续关押监禁，但德国的“保安监督”制度与比利时的“法院处分”制度有着诸多不同。其一，制度定位上具有差异。德国的“保安监督”制度将预防性监禁定位为保安处分，在刑罚之外对犯罪人核准基于预防目的的保安处分［18］，与此相对，比利时的“法院处分”制度则是将预防性监禁制度作为主刑徒刑执行完毕后的附加刑，通过直接增加犯罪人刑期来达到预防犯罪目的。就此而言，定位为保安处分的德国“保安监督”制度更为合理，在逻辑上也更加自洽。因为在罪刑框架之下，刑罚的产生必须是源于罪行的出现，只有新的罪行出现才有可能对其判处一定刑罚。而当针对原有罪行所判处的刑罚执行完毕后，刑罚已然终结，即便行为人仍具有高度的社会危险性，有必要对其继续实施关押监禁，但此时所作出的关押监禁不应当是刑罚性质的，因为这里没有任何惩罚的意味，只有完全基于预防的考量，因此在性质上属于保安处分。故此，德国的“保安监督”制度在定位上属于保安处分，具有合理性。其二，旨在解决的问题上也有所差别。德国的“保安监督”侧重于传统犯罪多次犯罪的预防有效性问题，旨在补强传统刑罚预防功能不足的弊端，是为了解决传统犯罪刑罚预防有效性不断受到质疑的困境；
比利时的“法院处分”则强调针对恐怖主义等高风险犯罪的事前预防问题，从而通过严格的预防措施来避免造成难以弥补的损害［8］，换言之，是为了应对建立在事后惩罚基础上的传统刑罚模式对于高风险犯罪缺乏有效的预防措施这一难题。可以看出，二者所针对的问题恰恰指向传统犯罪的痼疾与新兴的高风险犯罪的隐患，而这也是我国正在面临的问题。因此，德国“保安监督”制度与比利时“法院处分”制度的问题意识值得我国借鉴。
我国为应对再犯罪问题，同样也采取了预防性监禁制度，即《反恐怖主义法》中的安置教育制度，并在此基础上形成了“惩罚—刑罚—累犯与安置教育”的单向一元双核模式：在宏观的理念层面，以单向的惩罚思维为主导；
在中观的模式选择层面，以单一的刑罚模式为归依；
在微观的制度架构层面，以《刑法》的累犯制度与《反恐怖主义法》的安置教育制度为抓手。
（一）单向：以单向的惩罚思维为主导
由于我国在刑事制裁层面采取了一元的刑罚单轨制模式，没有设置保安监督制度，这就使得我国不得不将惩罚与预防——尤其是针对具体犯罪人的特殊预防——两种理念全部注入进刑罚之中，作为刑罚的制度目的。然而，虽然我国主流刑法理论对于刑罚目的一直秉持着二元论的观点，也有学者坚持一元预防论的主张［19］，但这种预防的机制实际是借助刑罚的惩罚而对犯罪人进行消极威吓的犯意消除，实质是一种“动机遏制”，试图通过刑罚威吓来实现犯罪预防的效果。预防在此仅仅是作为惩罚的一个附随效果与附加目的，更多的是在惩罚，而非预防。这一倾向在再犯罪预防问题上也是如此。无论是刑罚，还是建立在刑罚基础上的累犯制度，实际都是通过具体的刑罚执行来惩罚犯罪人，并未根据犯罪人的具体情形采取有针对性的特殊预防措施，也不考虑刑罚执行完毕后犯罪人的社会危害性状况是否有必要采取进一步的预防性手段，而仅仅只是单纯地适用刑罚而已。尽管我国已规定了一些资格罚，《反恐怖主义法》中也规定了类似保安处分的安置教育制度，但由于这些制度适用范围普遍有限，而安置教育制度又独立于刑事法体系之外，仅针对恐怖活动、极端主义犯罪，并未能对现有刑罚体系产生影响。因此，即便我国刑罚理论如何赋予或解释我国刑罚制度，无论是惩罚与预防二元论，抑或是彻底的预防一元论，在缺乏具体、实际的预防性制度载体，在仅仅满足于刑罚执行而不考虑执行完毕后的犯罪人状况的当下，通过刑罚惩罚而实现犯罪预防，仅仅只是一种口号而已。尤其考虑到在这仅存的预防目的当中，更多地也是通过适用刑罚的一般预防，而缺乏针对具体犯罪人的特殊预防。
（二）一元：以一元的刑罚模式为归依
由于在立法上没有规定保安处分制度，而是采用了刑罚单轨制模式，这就使得我国为应对日益恶化的犯罪形势只能选择加重刑罚处罚这唯一的路径。自1997 年刑法颁布以来，为缓解不断加剧的安全形势，尤其为惩治法定犯、恐怖主义犯罪和网络犯罪等新兴的严重危害社会安定的犯罪类型，刑事立法不断回应社会的结构性变迁，通过抽象危险犯、预备行为实行化、帮助行为正犯化等立法技术设置了诸多有针对性的罪名［5］。与此同时，刑罚层面也并未止步。然而，由于受制于路径依赖的缘故，只能通过加重个罪的刑罚处罚、刑罚适用上的从严处罚、诉讼程序上的从严处罚等方面在现有单一刑罚模式上做文章，提升刑罚的严厉程度［4］，以惩罚代替预防，以普遍的、单一的、格式化的刑罚制裁来应对形形色色的具体犯罪人，始终没有摆脱事后惩罚思维的桎梏［20-23］，不考虑实际的预防效果，没能突破既有单轨制的刑事制裁模式的局限，缺乏系统性的基于预防犯罪角度的制度创新。尽管在《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》当中，我国还是规定了禁止令和从业禁止这两个仅有的旨在进行犯罪特殊预防的制度，然而，一方面，由于我国立法层面并未规定保安处分制度，使得其法律性质仍然存有争议［24］；
另一方面，禁止令仅适用于被判处管制和被采取缓刑这两类犯罪行为往往并不严重的情形［25］，从业禁止又只针对因利用或违背职业义务的犯罪，这使得这两类预防性制度适用范围偏窄，且预防强度不足，因此难以扭转我国被惩罚思维主导的刑罚制裁模式。
（三）双核：以“累犯+安置教育制度”的双核模式为抓手
在制度架构层面，为应对再犯罪问题，尤其是当代社会中高风险犯罪的再犯罪问题，以《刑法》与《反恐怖主义法》两大法律提供的制度供给，我国确立了“累犯+安置教育”的双核模式。
1.刑法之内：《刑法》第65 条、第66 条的累犯制度
作为“刑罚的具体运用”项下的一个制度，是我国累犯制度的法律定位。这一定位不仅决定了其制度架构，也暗含了其难以抗拒的局限与宿命。累犯制度建立在既有的刑罚模式基础之上，是对刑罚适用的延伸与拓展，其适用条件与法律效果都紧紧围绕着“刑罚”展开：对于实施了特定犯罪类型的再犯罪人，应当在其判处刑罚基础上从重处罚。我国的累犯制度经过《刑法修正案（八）》的一次重大修改后，目前形成了一般累犯和特殊累犯的双重模式：一般累犯针对所有类型的犯罪，要求前后两罪都被判处徒刑以上刑罚，且前后间隔应在五年以内；
特别累犯仅适用于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪这三种类型的犯罪，不再有刑罚和时间上的要求，只要是在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时间再犯上述任一类犯罪的，即构成累犯。①累犯制度的其他相关规定，包括过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。关于累犯制度的正当性论证，也有学者称之为制度根据，存在报应主义与功利主义两种解说方式。报应主义强调累犯制度的惩罚功能，之所以累犯从重是为了惩罚再次犯罪的犯罪人，这是刑罚的正义性使然，“因为有累犯而累犯从严”；
功利主义强调累犯制度的预防功能，其将累犯制度作为预防再次犯罪的一项工具，依据是“为了没有累犯而累犯从严”［26］。
2.刑法之外：《反恐怖主义法》第30 条的安置教育制度
恐怖主义犯罪的特殊之处在于其实施动机往往并非单纯的利益诱惑，而是有着更为抽象的信仰、价值理念作为支撑，以特定的政治目的作为诉求，例如阿富汗的“基地组织”、日本的奥姆真理教、伊拉克ISIS，以及我国的“东突”恐怖组织［27］。正是这些共同的信仰、价值理念才使恐怖主义组织得以凝聚，并形成一个牢靠的、不仅仅是利益联结的共同体。也因此，单纯以趋利避害的刑罚作为威慑，并试图以现实中的刑罚执行状况来教育矫正犯罪人，这样的想法无疑会在实践中落空。正是在这样的背景下，才有了《反恐怖主义法》第30 条带有预防监禁性质的安置教育制度。该制度规定，对于实施了恐怖活动犯罪的犯罪人，在其刑罚执行完毕后，还需要对其进行再犯罪风险评估。经评估如果有再犯恐怖主义、极端主义犯罪风险的，需要对其实施“安置教育”。对于该制度可以从制度目的、适用对象和适用条件三方面加以理解。
首先，就制度目的而言，单纯的监禁与隔离并非安置教育制度的目的之所在，而是与刑罚一致，即教育与预防。在安置教育机构中，被安置人将会接受一系列旨在降低其人身危险性的措施，这不仅是维护社会秩序所必需的预防举措，也是其改过自新重回社会的必要过程。
其次，就适用对象而言，安置教育制度针对的是实施了恐怖活动犯罪或极端主义犯罪，且被判处徒刑以上刑罚的犯罪人。由罪名与刑罚的双重条件的设置可以看出，该制度不仅体现了国家对于打击恐怖活动犯罪、极端主义犯罪的决心与意志，更表明国家在对待这一非常规化制度时的谨慎，极力避免因安置教育制度的实施上的附加性（刑罚执行完毕后还需评估风险）和时间上的不确定性给被安置人权利造成的潜在影响［28］。
最后，就适用条件而言，须为刑罚执行完毕后，经评估，犯罪人仍具有很高的社会危险性。只有当刑罚执行完毕后依然具备这种强烈的社会危险性时，才有必要对其进一步实施安置教育。这种社会危险性的评估需要以预防目的为主导，判断其是否有再犯恐怖活动、极端主义犯罪的风险。②这里的判断因素包括多个方面，如“犯罪性质”“犯罪情节”“社会危害性”“服刑期间表现”“释放后对居住社区的影响”等，参见《反恐怖主义法》第30 条。
我国对于再犯罪问题采取的“惩罚—刑罚—累犯与安置教育”的单向一元双核模式，更多地表现为历史惯性沿袭下的被动“回应”，而非积极主动“应对”。因此，当面对当代社会出现的新风险与新问题时，这一模式的弊端逐渐显现。
（一）单纯的惩罚难以满足当代社会的预防需要
如前所述，在当前全球风险社会与信息社会来临的时代，对于风险的提前管控与预防，对于安全问题的格外关注与强烈诉求，都是现有以刑罚为制度载体的事后惩罚思维所难以解决的。传统的刑罚惩罚模式只是回答了对过去的犯罪行为进行归责的责任承担问题［29］，但对于可能存在的风险进行提前性预防以更加周全地保护法益，则无能为力。在传统的事后惩罚式的刑罚适用下，对犯罪人的量刑只是格式化流水作业中的一部分，并没有在应判处刑罚范围内、出于预防再次犯罪的目的，对犯罪人的实际刑罚进行基于责任刑与预防刑的双重思考；
也没有从再犯罪预防的视角评估刑罚执行完毕后、犯罪人即将重回社会之时，其社会危险性是否业已消除，刑罚的适用是否起到了应有效果；
更没有针对刑罚执行完毕但仍存在高度社会危险性的犯罪人采取进一步补强刑罚预防效果不足的制度安排。由于不考虑刑罚适用的实际需要，导致判处的刑罚往往仅能满足惩罚的目的，不能实现预防的效能；
由于不关心刑罚适用的实际效果，造成刑罚执行完毕后对犯罪人的社会危险性缺乏相应评估机制；
由于不重视刑罚适用后的阶段，仅满足于刑罚的例行适用，使得对于有必要继续对其采取预防措施的犯罪人可以不受约束。这些在现有制度下无解的问题都迫使目前的刑罚制度必须进行根本性的转向。
（二）缺乏保安处分的一元刑罚模式难以有效预防犯罪
虽然我国主流刑法理论对于刑罚目的一直秉持着“惩罚与预防相结合”的二元论立场，但这种二元论刑罚模式下的预防机制实质是一种以惩罚代替预防的“动机遏制”，通过刑罚威吓来实现预防效果。这种“寄希望于”犯罪人不去再次犯罪的做法能否实现，很大程度上取决于犯罪人本人是否接受刑罚规训。这就使得本应严肃且对社会担负责任的刑罚，在预防犯罪的效果上始终处于难以确知的不确定状态。尤其对于高风险犯罪和瘾癖性犯罪而言，这种预防能够起到多大程度的效果，令人存疑。进一步而言，这种“寄希望”不仅仅是一种“一厢情愿”，甚至就是“不负责任”——我只负责定罪并判处刑罚，犯罪人只要服刑完毕就被视为正常人，至于实际以及后续如何，则与我无关。“刑罚存在的刺激并不必然产生人们的畏惧。再加上，相同的动机也并不必然会有相类似的行为反应，所以事实上，对于刑罚畏惧的结果也并不必然是对于犯罪行为的回避。因此，认为刑罚的存在必然可以有预防犯罪的功能，想法可能过于单纯”［30］。
在采取刑事制裁“双轨制”的国家，通常是将预防、尤其是特殊预防的功能交由保安处分承担，通过保安处分实现积极犯罪预防的功能［31］，如德国的保安监督制度，刑罚则是作为惩罚与一般预防的工具；
而在采取刑事制裁“单轨制”的国家，往往也会采取类似的预防性措施，如前述比利时刑法规定的法院处分制度。反观我国，尽管在刑法之内规定了从业禁止和禁止令这两项实质意义上的保安处分制度，并由此形成了所谓的“隐性双轨制”［32］；
尽管在刑法之外的《反恐怖主义法》设立了安置教育制度［33］，但是，前者的实质意义上的保安处分性质本身不仅仍存有争议［34］，而且制度架构的局限使得其适用范围明显偏窄、偏轻：从业禁止仅限于违背职业义务而构成的犯罪；
禁止令则针对的是已经没有太大社会危险性的犯罪人，没能顾及具有高度社会危险性犯罪人的预防问题。后者则由于独立于刑事法体系之外，且仅针对恐怖活动、极端主义犯罪，并未能对现有刑罚体系产生影响。因此，部分具有保安处分性质的立法规定并不能扭转我国刑事制裁体系刑罚一元模式主导的局面，也不能填补现有制度下犯罪预防不足的缺憾。
（三）建立在事后惩罚模式下的累犯制度预防效果不足
由于我国的累犯制度建立在既有的刑罚模式基础之上，是对刑罚适用的延伸与拓展，因此受制于路径依赖的缘故，基本沿袭了现有制度下刑罚预防功能不足的弊端。尽管从功利主义角度出发、以预防犯罪的功能入手对累犯制度进行的正当性论证能够在逻辑上自圆其说，而且我国学者也主张累犯制度的理论归依在于“报应优先、兼顾功利”以调和累犯制度根据下的二元对立［26］，但逻辑的自洽不等于真实的现实。从现实层面观察，我国现有累犯制度的实际预防效果缺乏有效而充分的实证支持。根据我国学者针对2000—2011 年全国各地各级法院普通累犯的刑事判决书所进行的分析，累犯制度在减少犯罪层面的实际效果，也即其预防功效，令人存疑，甚至可以说，累犯制度的威慑机制基本无效［35］。“对累犯处以更长的监禁刑既不能在刑满释放后震慑累犯保证其在更长的时间内不再重新犯罪，又不能在累犯重新犯罪的情况下改变累犯的犯罪惯性尽量使其犯比之前更轻的罪行”［36］。因此，无论如何预设我国累犯制度的犯罪预防功能，并以此作为现有制度的正当性依据，都难以回避其实际预防效果不足的尴尬。
（四）安置教育制度的定位、局限以及可能引发的悖论
尽管我国《反恐怖主义法》中的安置教育制度已比较完善，但在以下两个层面仍然存在着一定问题。
一方面，由于安置教育制度被规定在反恐法中，独立于刑事法体系之外，其定位似乎是对外安全法当中的一项非常态化的特殊预防机制。但就效果而言，其又与保安处分制度的设计十分相似，在预防犯罪层面发挥了类保安处分的功能。如前文所述，我国的刑事制裁模式中并没有保安处分的相关规定，更没有与之相类似的，或者相衔接的制度。于是，在现有制度格局下，发挥着保安处分功能的安置教育制度，处于和现有的“单轨制”刑事制裁体系不相兼容的尴尬处境，其制度定位亟待明晰。“这一问题，不仅涉及对安置教育制度本身的理解，也关系到其与现有刑事制裁体系的衔接”［8］，同时，还将进一步影响到我国刑罚制度的改革走向。
另一方面，由于目前的安置教育制度独立于刑事法体系之外，处于和现有的刑事制裁体系不相兼容的尴尬处境，这就使得因完全基于预防考量、监禁的不定期性等特性而本应严格限定适用的安置教育制度，在没有相应的制度设计对其进行管控、制衡乃至限制的情况下，这一制度本身反而有被滥用而走向失控状态的可能。因为不加限制的预防目的必然会导致无止境的扩张，预防目的本身就暗含了“越早越好”的内在扩张逻辑［37］。由此，原本基于预防风险目的而创设的预防机制本身，反而有可能沦为新的风险制造者。然而，如何避免这种悖论局面的出现，如何规范安置教育制度的适用，在现有的制度安排下，并没有解答。
通过上述对于我国再犯罪预防回应模式的反思与检讨，明确了目前的“单向一元双核”模式由于其预防效果不足而难以符合当代社会的预防需要；
尽管已经意识到现有刑罚制度的预防困境，并为此设置了针对再次犯罪的累犯制度，但因其立基于既有的刑罚惩罚模式，因而受制于路径依赖的缘故，仍未能摆脱这一困境；
即便有像是安置教育制度、禁止令、从业禁止等能够更好发挥预防作用的具有保安处分性质的制度，但又因其适用范围偏窄等局限而难以扭转当前建立在事后惩罚基础之上的刑罚制度的局面。因此，有必要对我国再犯罪预防问题进行通盘性的思考，针对现有的“单向一元双核”模式，从宏观的理念层面、中观的模式选择与微观的制度构建入手，进行有针对性的、体系化的革新与重构。
（一）宏观层面：拥有现实的制度载体得以实际贯彻的“惩罚+预防”双向思维
即便我国刑罚理论如何赋予我国刑罚制度以特定功能或是解释其内含的制度机理，无论是惩罚与预防的二元论，抑或是彻底的预防一元论，在缺乏具体、实际的预防性制度安排，在仅仅满足于刑罚例行适用而不考虑执行完毕后犯罪人实际状况的前提下，通过刑罚惩罚而实现犯罪预防这一设想，更多地只能停留在理论层面，仅具有象征意义，而难以通过具体的制度予以贯彻落实。而在全球风险社会与信息社会来临的时代，对于风险的提前管控与预防，对于安全问题的格外关注与强烈诉求，都是现有以刑罚制度为载体的事后惩罚思维所难以解决但又必须回应的。
因此，通过将预防理念注入目前的刑罚制度当中，填补缺失的犯罪预防理念，平衡单向的事后惩罚思维，更重要的是通过具体的制度安排将这一理念予以现实化，使承载着再犯罪预防理念的制度能够切实发挥其功效。最终，使“惩罚必须是属于事前被合法确定的”［38］这种事后惩罚式的单向被动思维，向着“管理不安全性的风险控制工具，并受到社会公共政策的外部策动”［39］这样一种基于预防目的适度提前的预防性思维转变，进而形成拥有现实的制度载体得以实际贯彻的“惩罚+预防”双向思维。其中，由既有的刑罚制度继续承担惩罚与一般预防的功能，而将针对特定犯罪人的特殊预防交由专门的预防性措施来进行，即保安处分制度。
（二）中观层面：“刑罚+保安处分”的二元刑事制裁体系
如前所述，我国再犯罪预防问题困境的根源,在于目前单单依靠基于事后惩罚的刑罚制度难以有效起到预防再犯罪的效果。因此，需要直面既有刑罚预防不足的现实，另辟蹊径，而非继续在理论层面论证刑罚制度可能发挥的种种预防效果；
另一方面，则要思考引入能够补充刑罚预防功能的相应制度，强化我国刑事制裁体系的预防功效，而非执着于既有路径下一味地加重刑罚负担。
保安处分制度普遍存在于大陆法系国家的刑事法体系之中。这一制度克服了建立在罪责原则基础上的传统刑罚制度预防效果不足的问题，从而能够实现积极犯罪预防的功效。我国刑事立法采取的是刑事制裁单轨制的模式，仅保留了刑罚制度，但近些年陆续增设的禁止令和从业禁止却是实质意义上的保安处分制度，反恐怖主义法规定的安置教育制度同样也具有保安处分性质。这就使得我国刑事制裁体系形成了事实层面的“隐性双轨制”［32］153。
随着更多的具有保安处分性质的制度“暗度陈仓”进入我国刑法之中，随之而来的必然是为保安处分“正名”的问题。这不仅涉及对于已经规定的禁止令、从业禁止等制度的理解与定位，也关系到未来越来越多的具有保安处分性质的制度如何与我国现有刑事制裁体系相衔接，同时，还将进一步影响到我国包括刑罚制度在内的整个刑事制裁体系的走向。通过立法的形式正式承认保安处分制度，并将目前事实上具有保安处分性质的制度整合在统一的保安处分体系之下。从“隐性双轨制”到“显性双轨制”，将会是我国刑事制裁体系为顺应我国社会正在经历的结构性变迁所必须迈出的一步。
《反恐怖主义法》中的安置教育制度在事实上承担了预防恐怖活动、极端主义再犯罪的作用。但由于其被规定在刑法之外，且仅适用于恐怖活动犯罪的犯罪，故尚未能发挥其再犯罪预防层面的应用潜力。但是，倘若将安置教育制度纳入我国刑法之中作为保安处分制度的一种，挖掘其潜藏的制度潜力，则不仅可以填补我国现有刑事法体系的缺失，还能使这一具有潜在预防过当风险的制度朝着更加规范化的方向发展。
（三）微观层面：建立在并受控于刑事法体系的预防性监禁制度
基于以上分析，我国对于再犯罪预防问题的策略，应当是积极推动反恐法中的安置教育制度向刑法中的预防性监禁制度转变，从而不仅能够实现更加全面的犯罪预防功效，同时也引入更加规范的法治化框架进行约束，还原其本来面貌，在适用犯罪类型上扩大，在适用条件和方式上限缩。
1.体系定位 ：作为《刑法》而非《反恐怖主义法》的一项制度
就制度功能而言，预防性监禁制度（包括安置教育制度）都更接近于起着预防再次犯罪、强化特殊预防的保安处分。这一制度是对原判处刑罚的进一步补充。对被安置人采取安置教育措施，以消除其危险性。因此，预防性监禁制度，本质上是一种针对特定犯罪人的特殊预防机制，与保安处分制度在功能上具有相似性。从制度设计而论，其在适用上难以脱离刑法而独自运行。该制度针对“恐怖活动罪犯和极端主义罪犯”且“被判处徒刑以上刑罚”者，并在刑罚执行完毕后再次进行“社会危险性”评估，而评估因素包括“犯罪性质”“犯罪情节”“社会危害性”“服刑期间表现”“释放后对居住社区的影响”等方面。①参见《反恐怖主义法》第30 条。以上这些因素难以脱离刑法而独自运行，许多环节都需要依据现有刑法做出。为使预防性监禁制度发展为规范化、常态化的制度，有必要将其纳入我国刑法体系中并处于整个刑事法控制之下，严格遵循刑事实体法和刑事程序法的规定。唯此，该制度才能朝着规范化、国家常态化制度的方向发展，同时阻断过度预防导致的对犯罪人权利剥夺的可能。②“刑法比传统的警察法更适合于保障自由权利，这是因为刑法针对的是具体而开放的犯罪，打击这种犯罪要受到独立检察官的监督以及法官裁量权的制约，而警察法依赖于一种更为模糊的危险概念，只受制于比例原则”。参见【德】乌尔里希·齐白.全球风险社会与信息社会中的刑法［M］.周遵友，江溯，等，译.北京：中国法制出版社，2012：193.最终，依据犯罪人社会危险性的高低，形成我国刑法上“缓刑—假释—累犯—预防性监禁”的四级梯度设置。
2.模式选择：作为保安处分而非附加刑的一种模式
预防性监禁制度被引入刑法后的首要问题便是其模式选择：是作为主刑执行完毕后继续执行的附加刑，还是作为一项具体的保安处分制度规定在刑法之中。对此，德国的保安处分模式和比利时的附加刑模式代表了两种立法选择。就我国现有的安置教育制度规定来看，由于其在适用对象、实施条件等方面迥异于刑罚执行，则脱胎于它的预防性监禁制度显然也与刑罚执行制度相去甚远，故难以采用附加刑模式。就制度功能而言，预防性监禁制度的目的在于预防，而我国刑罚制度虽然包含有惩罚与预防的双重功能，但在实际的执行层面则是以惩罚为主。如果采用附加刑模式，则不仅会使得预防性监禁制度难以发挥其应有功效，即针对某些顽固难以矫正者进行的二次预防，尤其是采取特殊预防，同时也无法很好地与强调惩罚功效的累犯制度形成衔接，最终造成制度上的叠床架屋。因此，未来的预防性监禁制度的定位应当是保安处分，并与累犯制度形成合力，构成我国应对再犯罪问题的二元模式：侧重惩罚的累犯制度与强调预防的预防性监禁制度。对于一般犯罪人而言，刑罚的预防功能足以起到效果，预防性监禁只是作为刑罚执行完毕后的例外规定，是一种二次审查，旨在强化预防。
3.适用范围：高风险犯罪+多次侵犯重大法益的犯罪
现行安置教育制度的适用范围仅限定于恐怖活动和极端主义犯罪中。囿于此，我国高风险犯罪的再犯罪预防问题并不能得到有效地缓解。应将这一制度扩展为预防性监禁制度，同时纳入我国刑法之明文规定，适度扩大制度的适用范围，将危害国家安全犯罪、黑社会性质犯罪等高风险犯罪活动也纳入调整范围，则可以充分发挥预防性监禁制度的二次预防功能，大大缓解高风险犯罪的再犯罪预防问题。同时，为解决刑罚对于传统犯罪的预防有效性不足的尴尬，亦有必要采取预防性监禁措施。最终，我国的预防性监禁制度将适用于两类犯罪人，一类是实施了危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会性质犯罪等高风险犯罪的犯罪人，另一类是多次实施侵犯生命、身体、自由、性自主权等重大法益的犯罪人。两类犯罪人因其犯罪的社会危害性，在适用条件上也存有差别。对于实施了高风险犯罪的犯罪人，在其第二次触犯此类犯罪时，对于实施了侵犯重大法益的犯罪的犯罪人，在其第三次触犯此类犯罪时，在判处刑罚执行完毕后，应当根据其社会危险性，决定是否对其采取预防性监禁。
虽然我们可以大谈刑罚具有一般预防的功能，但这种一般预防在现实中到底有多大的意义？再犯罪为什么仍然屡禁不止？单纯地认为刑罚具有一般预防的功能，并认为依靠这种一般预防功能已然足够应对任何时代、任何社会形态的想法，显然有些想当然。本文强调的是拥有现实的制度载体得以实际贯彻的“惩罚+预防”双向思维，而这里的现实制度载体就是具有保安处分性质的预防性监禁制度。该制度只针对特定类型的犯罪人，在其所犯罪行刑罚执行完毕后，要对其进行评估，如果仍然具有高度的社会危险性，那么即便刑罚已经结束，仍然需要继续对其关押监禁，在关押期内提供系列治疗措施以消除其危险性，并于危险性消除后予以释放。尽管我国《反恐怖主义法》中已规定了具有类似性质的安置教育制度，但现有制度适用范围有限，并不规范，缺乏法治化的保障，因此本文试图将安置教育制度引入《刑法》，并改造为传统保安处分制度中的预防性监禁制度，还原其本来面貌，在适用犯罪类型上扩大，在适用条件和方式上限缩。
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