陈 计,张卫彬,廖嘉诚
(1.安徽财经大学 法学院,安徽 蚌埠 233030;2.安徽大学 法学院,安徽 合肥 230601)
自2001年我国证监会明确上市公司配备独立董事以来,独立董事制度在我国的本土化运行之路可谓历经坎坷。不但实践效果差强人意,社会各界的批评也是屡见不鲜,“花瓶董事”“董事不独立”等评语难以摆脱。不过,在《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)和证监会规章的支撑下,独立董事制度还算是勉强维持。但是,这一表面平静的局面在20年后的今天被猛然打破:康美药业案的裁判结果使得5位独立董事对康美药业承担5%到10%不等的连带赔偿责任,赔偿数额高达单人破亿元。一时间,各上市公司的独立董事人人自危,独立董事的离职风潮愈演愈烈(图1),判决发布后的10余天就有30名独立董事进行非换届性辞职[1]。
图1 2016年3月—2021年3月A股上市公司独立董事辞职数量统计
其实,独立董事可能承担十分沉重的法律责任应当早有预料。在2016年就有两起上市公司虚假陈述导致独立董事承担责任的案件,但由于这两起案件属于投资者个人或部分起诉,总体涉案金额不高,因此独立董事的赔偿金额并不多,但若是案件的赔偿基数变大,独立董事承担的责任必然会更加沉重。此外,2020年修改后的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)也将独立董事可能承担的行政罚款增加了10余倍,《中华人民共和国刑法》第一百六十一条规定的犯罪也可能牵涉到独立董事。由此看来,独立董事可能遭受的不利后果可谓非常沉重。
但是,在此之前,上述严重后果大多停留在纸面,独立董事们对这些风险并无太多感触,只觉得做好自己该做的,风险便不会找上门。而当如今风险已成现实,独立董事们才发现自己设想中的勤勉履职和法律要求的似乎相差甚远。于是独立董事们纷纷陷入责任焦虑,从而引发辞职浪潮。不过应当看到,辞职并不能解决问题,若独立董事任职期间公司出现违法行为,辞职的独立董事仍有可能被追究责任。此时我们要做的不应是逃避,而是思考独立董事制度是否真的有益于公司的规范治理、问题到底出在哪里以及该如何构建独立董事制度才能实现其制度价值等。因此,本文在反思独立董事为何出现履职困境的基础上,对独立董事的职责进行重新界定,以期发挥出独立董事制度的真正作用。
1.1 法律对独立董事的定位存在偏差
由于《公司法》仅在制度层面确立了独立董事的地位,因此,关于独立董事职权的内容主要依据2001年证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《独董意见》)。根据该意见,独立董事除要履行一般董事的职权外,还要履行被专门赋予的6项职权。当然,有权利就意味着要承担相应的义务,故而在理论上可以说,作为外部董事的独立董事在权利、义务和责任范围上比内部董事还要大得多。由此引发疑问:在公司治理中,上市公司真的需要独立董事发挥这么多的作用吗?其实,在《独董意见》出台前顾功耘教授就表达过:独立董事不是化腐朽为神奇的灵丹妙药,不能期待有了这一制度,所有问题就能迎刃而解[2]。但从《独董意见》传递出的信息可以看到,独立董事制度在设计时就被寄予了太多期待,以至于其制度价值被高估。
此外,根据学界的划分,董事可分为内部董事和外部董事两种,独立董事属于外部董事无疑。但是,由于《独董意见》赋予了独立董事关于董事的一般职权,因此独立董事可以直接参与董事会会议并处理相关事务。如此一来,本应作为外部董事的独立董事在履职的内容和程序上直接内部化,剩下的外部性仅仅是形式上的身份独立。但作为外部董事,独立董事不应也不能参与公司的内部治理。公司的重大事项如经营战略、人事任免、合并分立等都由股东(大)会决定,作为公司经营的最大受益者,股东是最积极且最有发言权的。接下来再由董事会根据公司的计划制定具体方案,并指挥经理人员贯彻落实。这一系列环节对既不熟悉公司事项也不具备治理能力的独立董事来说,不应当进行越俎代庖的决策,即使参与其中,也不过是以附议者的姿态出现。这也正是目前独立董事制度低效的直接显现。
1.2 独立董事不具备发挥全部职能的条件
如果独立董事能够很好地满足法律法规的期待,赋予其众多职权对公司治理也能发挥积极作用。但从当前独立董事的履职情况来看,独立董事似乎有心无力或无心倾注太多精力。
首先,从客观上来说,我国的独立董事基本都是兼职,其工作时间根本不可能保证发挥全部职能。我国的独立董事大多是来自各个领域的教授学者或某些行业的专家,这些独立董事往往都有自己的本职工作且十分繁忙,很难花费太多时间精力来完成任职公司的全部工作内容。且根据《上市公司独立董事履职指引》的规定,独立董事的工作时间原则上一年不少于15个工作日,曾洋教授的调查显示,有超过92%的独立董事年工作量只有20～40小时[3]。即使加上非工作时间的阅读材料、发现问题、找公司问询、公司再配合提供信息以及在公司来来往往的时间,独立董事的工作时间仍难言充足。那么,独立董事真的能在如此之短的工作时长内发挥全部职能吗?假如果真如此,只能说明独立董事的工作过于轻松,或独立董事的工作效率极高。
其次,主观方面,很少有上市公司和独立董事将独立董事这个角色作为内部非执行董事看待。同样根据曾洋教授的调查显示,在可以多选的情况下,有68%的独立董事将自身定位为专业型人才,另有27%的独立董事觉得自己是监督者和建议者,仅有不到17%的独立董事认为自己是非执行董事[3]。可以看出,即使能够多选,被调查的独立董事们也很少认同自己上市公司董事的身份。此外,在另一份对上市公司的问卷中,相同的问题下有65%的公司认为独立董事属于专业人才,认为独立董事是非执行董事的比例同样很低,只有19%[3]。而《独董意见》开篇即指出:独立董事为公司外部董事,就职前应参加培训。但根据现实状况,上市公司和独立董事仍认为其发挥的更多是专业人士的作用[3]。
1.3 独立董事承担的责任过重
在独立董事承担的赔偿数额方面,以最近的康美药业案为例,康美药业的独立董事共承担了2.4亿元的赔偿。而Wind数据库的数据显示,上海上市公司独立董事的平均薪酬为9.1万元,深圳上市公司独立董事的平均薪酬为7.56万元[4],基本上只有一般董事五六十万平均年薪的七分之一。假设独立董事是一个对风险不喜不恶的理性人,那么,只有当2.4亿元的康美级风险概率低于1/3000,独立董事才愿意继续担任这一职务。然而,康美药业案绝非特例,甚至未来可能会成为常态:在特别代表人诉讼制度之下,一旦上市公司出现违法事由,原告都将数以万计,独立董事要承担的风险将大大提高。甚至在企业刑事合规机制引入公司责任的情况下,独立董事未来可能不仅仅承担行政和民事责任[5]。进一步说,独立董事也并非是简单的风险中性人,实际上应当是对风险更加厌恶的。由于目前担任独立董事的大部分都是各领域的专家学者,他们的声誉资产很高,一旦承担行政处罚或民事赔偿,对他们的声誉都会产生很大的负面影响。这种情况下,愿意担任独立董事的人才将会大幅减少,独立董事制度将可能沦为空谈。因此,以这样的薪资水平要求独立董事负担比一般董事还要多的义务并承担相同责任,完全不符合给付均衡原理。以一个理性经济人的角度考察,独立董事履职时必然会对其成本和收益进行比较,如果履职所需要的时间成本过高,但收入又偏低,独立董事就很难履行全部义务[6]。
2.1 独立董事只应承担监督职能
独立董事没有能力也不应该在有限的时间与薪酬下履行现行法律赋予的全部职能。换句话说,对独立董事必须进行“减负”。谢志华教授认为,独立董事的基本定位应是决策者而非监督者[7]。然而本文的观点恰好相反,根据前文论述,独立董事更应扮演好监督者的角色而非决策者。随着长期执法经验的累积,证监会逐渐在董事信义义务下塑造出了“监督义务”这一概念,并将其作为判断董事应否承担责任的重要依据[8]。而独立董事的核心即“独立”,其价值恰好就在于跳脱公司权力层与管理层的内部控制,以外部人的身份对公司进行监督。因此,独立董事不必再承担董事的一般职能,只需对公司管理进行监督,保证公司依法进行信息披露,维护公司与所有股东的利益。
摆脱了参与公司决策的负担,突出信息披露合法的监督职能,此前的许多问题在很大程度上都将迎刃而解。首先,独立董事可以不再象征性地参与公司决策,而是将有限的工作时间集中于发挥监督职能上,从而保证工作的全部履行。其次,工作量的大幅减少可以使独立董事不再提出“钱少事多”的抱怨,实现薪酬与工作量的对等。最后,职能的减少意味着责任边界的缩小,独立董事承担公司违法决策责任的风险将大大降低,从而避免独立董事因厌恶风险而纷纷辞职导致上市公司无人可用的境地。
2.2 独立董事的监督职能应特定化
将独立董事的职能缩减到只保留监督职能后,接下来要考虑的问题是,独立董事的监督范围该有多大。甘培忠教授提出,独立董事应独揽公司监督权,对上市公司的一切事项进行监督[9]。该观点不具有合理性,除了独立董事没有足够的时间精力对所有事务进行监督之外,董事会与监事会的职能发挥也使得独立董事只需对部分事项进行监督,理由如下。
首先,公司中的特定经营事项,只有董事会与监事会才有能力进行更好的监督。公司的经营计划、投资方案、财务预算、机构设置等内部事项,董事会与监事会全程参与制定或负责监督调查。对于这一系列专业性极强的经营事项,独立董事一方面因缺乏参与而不甚了解,另一方面因专业不对口而不完全在行。这种情况下的独立董事无法对公司的正常工作进行监督,若要求独立董事对这部分事项进行监督,很容易在相关决议上出现独立董事“搭便车”的现象[10],致使其监督职能形同虚设。此外,对同一事项设置多个监督主体可能会导致作用相抵的后果。有观点认为,在董事会与监事会监督之外再加独立董事进行监督,能够起到双重保险的效果,然而实际情况并非如此。若是将董事会与监事会的监督事项也交由独立董事进行监督,则双方都可能会抱着对方会监督的心态,导致二者的功能对冲,造成“一加一小于二”的结果,这也正是目前监事会效能低下的主要因素。
其次,独立董事只需承担公司的部分监督职能,至于其监督范围,控制权人私有收益理论为其提供了恰当的逻辑进路。根据美国学者格罗斯曼的观点,公司利益可分为两种,一种为共享收益,即由全体股东通过公司经营所共同享有的利益;另一种为私有收益,即公司的控制权人利用对公司的控制权为自己谋取的本应属于公司共享收益的利益[11]。由于董事会与监事会主要对上市公司的经营事项进行监督,因此,这二者的主要监督内容是公司管理层的经营行为是否致力于追求公司的共享收益。而独立董事与这二者的监督职能区分开来之后,其监督职责就是作为一个独立的外部人对内部的控制权人是否谋取私有收益进行监督。之所以进行这种职能划分,一方面是由于公司股东和管理者在追求公司共享收益的目标上是一致的,公司共享收益越多,股东和管理者的收益也会越多,因此公司的内部监督机制已经足够,没必要再加入外部监督;另一方面,若各控制权人谋取私有收益,再由内部人进行自我监督,这种监督基本上无效,这时则需要独立董事这一外部力量阻止控制权人谋取私有收益。应当注意的是,并非所有通过控制权获得的个人收益都属于私有收益,只有当控制权人因获得利益给公司及其成员造成损失时,才属于这里所说的私有收益。通过正当行使控制权带来的个人收益,如名誉、权力、地位等独属于控制权人自己,故而不属于独立董事监督的对象。此外,由于控制权人的私有收益具有一定的隐蔽性,即使公司的共享收益实现了增长,不能说明控制权人没有从中谋取不正当利益。同理,即使公司的共享收益未能增进,也不必然表明与控制权人谋取私有收益有关。因此,公司共享收益的增进与否并不影响独立董事职能的发挥。换句话说,只要公司从事了经营活动,不论公司获利与否,独立董事都需对控制权人进行监督。
3.1 独立董事履职的勤勉标准
独立董事的履职方式仍应围绕“独立”来展开,但不参与公司决策并不意味着不需要了解公司的运行状况。因此,独立董事勤勉履职的行为标准应按照“资料收集—调查核实—发表意见”的方式进行认定。
3.1.1 资料收集
对公司事务的资料收集是独立董事有效履职的前提条件。对于可能发生控制权人谋取私有收益的事项,独立董事不能简单地停留在对定期报告的审议和询问,缺乏对相关事项过程与风险的了解,而是应当对其监督事项进行持续的关注和充分的了解,站在监督者的角度对公司提交的书面报告作出真实准确的判断。但是,对于立董事没能掌握相关的经营情况或财务资料的责任承担问题,以以往的实践经验来看,裁判机关并不把“不知情”作为独立董事的免责事由,反而将其当成独立董事未尽到勤勉义务的担责事由,这种做法并不合理。根据《独董意见》第七条的规定,上市公司应保证独立董事的知情权,独立董事认为资料不充分的,可以要求补充。本条规定赋予了独立董事知情权,但实践中的做法却将这一权利转变成了义务。按照规定,上市公司没有把真实、完整的资料提交给独立董事,是对其知情权的侵犯,独立董事不但不应当承担责任,反而能以此向上市公司追责。况且,若上市公司故意隐瞒相关资料,指望独立董事全部发现并不现实。因此,应当承认独立董事对上市公司提交的资料有一定的依赖性,将考察独立董事是否勤勉尽职的重点放在其能否在现有的资料中发现疑点并得出合理的结论。
3.1.2 调查核实
收集到尽可能多的信息资料后,独立董事的调查核实方式也是判断其是否勤勉尽责的重要标准。对于资料中显示出的可疑之处,不能仅询问具有利害关系的当事人,更应当从非利害关系人处调查事件的真相。独立董事发现一项交易可能存在虚假报告、违法事项或重大风险等时,应当通过实地走访调查、询问参与交易的不同环节人员以及外聘会计师或审计师等手段,对交易的真实性、合法性和安全性进行调查核实,这样才能排除外部干扰作出自己的独立判断。此外,在调查核实的过程中,独立董事应当注意做好充分的记录工作。因为不论自己的履职行为达到了何种勤勉的程度,独立董事都需要有切实充分的证据予以佐证,否则很可能因没有证据支持自身的主张而承担责任。因此,留档工作也是调查核实中的重要环节。
3.1.3 发表意见
若独立董事经过前两个环节发现了某一事项确实含有控制权人谋取私有收益的迹象,应当向上市公司提出对相关事项进行整改的建议,上市公司也应当在合理期限内将整改结果予以答复。最终,独立董事再根据整改情况作出独立的判断并将之书面化为一份“独立意见”,通过信息披露机制依法公开。需要注意的是,独立董事的意见不宜直接作出控制权人具有谋取私有收益的意图,这只是独立董事履职的出发点而非结论,也即独立董事的职责只限于提醒和风险揭示。因此,形成于文字上的表述应当是某一行为是否具有损害公司整体利益或中小股东合法权益的可能性。
最后值得注意的是,司法实践中过于强调“异议且反对”的归责逻辑,即使独立董事已经就相关问题提出了意见[12]。法院这种只要独立董事在违法决议上签字但未投出反对票即构成怠于履职的观点过于片面,如果独立董事已经发现了问题并督促上市公司整改后问题仍然存在,这种情况已经超出了独立董事的履职能力,不应过于苛责,否则未来可能会有独立董事为了避险而在相关决议上投出反对票或者拒绝签字的情形出现。因此,只要独立董事能够证明自己已经恰当地履行了上述三个环节,就应当免除责任。
3.2 独立董事履职的监督事项
基于相关法律规定与公司实践,独立董事监督控制权人谋取私有收益的事项主要有以下几项。
3.2.1 关联交易
我国《公司法》并未说明何为关联交易,但在第二百一十六条第四款对关联关系进行了定义(1)《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四款规定:“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”,并在第二十一条规定禁止利用关联关系损害公司利益。从法条可以得知,并非所有的关联交易都被禁止,在某些情况下,公司与控制权人自己或其关联方进行交易可能是一种更好的选择。但在关联交易中也具有控制权人为自己谋私利的可能,因此《公司法》第一百四十八条又规定这种私有收益应当归公司所有,并在第二十一条规定了赔偿责任。《公司法》的一系列规定都属于事后补救措施,独立董事的作用就是在事前进行监督,避免谋取私有收益的关联交易发生。
3.2.2 隧道挖掘
所谓隧道挖掘,是对控制权人(主要是控股股东)通过隐蔽手段转移公司资产和利润以获取私有收益的形象描述。隧道挖掘的方式主要有以下几个方面。第一,侵占公司财产。大股东侵占公司的募集资金以及经营利润,也包括占用公司的动产、不动产和知识产权等公司财产为己用。第二,过度投资或出售股份。控股股东的这种行为可能并不是给公司而是给自己或利益相关人带来收益。第三,过度分红。大股东基于自身的高额持股可能会主导将公司的收益用于支付投资者红利而非投入公司的生产经营。获取分红本无可厚非,但过度分红可能会导致公司无法维持正常的资金流动,从而不利于公司发展。第四,其他方式。隧道挖掘的手段并不单一,需要独立董事持续发现、总结和监督。例如实践中就有控制权人以公司名义进行担保,从金融机构处取得借款,最后由公司为其偿还债务[13]。
3.2.3 超高薪酬与公款消费
股东大会选任董事和监事并决定二者的薪酬,董事会再决定公司经理的选聘和薪酬,经理也能够聘请除董事会决定以外的管理人员并给予公司人员消费公款的额度。在这一系列环节中,控制权人也能够谋取一部分的私有收益。例如,各控制权人可以在选任董事、监事和经理等管理层时出售这些职位;给公司管理人员或者自己发放高额的工资和奖金;花费公司资金为他们配备高标准的办公设施、车辆和住所;带薪休假或者公款旅游等。这些情况在现实中比较容易出现,尽管法律没有规定,上述行为将会损害公司利益是毋庸置疑的。由这些行为的当事人进行自我监督显然不可行,因此,由独立董事对此进行监督最为有效。
以上三种行为是理论总结出来的控制权人谋取私有收益的主要方式,但实践中远不止这些。不过,只要抓住控制权人私有收益的监督重点,不论其表现方式如何变化,独立董事都能很好地应对。
3.3 独立董事履职的责任重构
若独立董事没有达到法律期待的勤勉标准,是不是就必然承担不利后果?若要承担责任,责任是否具有上限?不同专业的独立董事承担责任的大小是否相同?在解决这些问题的基础上,本文尝试对独立董事的履职构建新的责任体系(图2),以期更好地发挥独立董事制度的积极作用,促进上市公司管理体系和管理能力的提高。
图2 独立董事履职责任体系重构设想图
3.3.1 独立董事履职应适用过错推定原则
实践中,独立董事通常主张应由处罚机关或原告承担其过错和责任大小的举证责任,这种主张不论在法律还是法理上都没有充分的依据。一方面,《公司法》第一百一十二条第三款规定,对于公司的违法违规事项,董事证明其在表决时曾表明异议且记录下来的,可以免除责任。《证券法》第八十五条亦规定,违反信息披露义务的董事应与发行人承担连带赔偿责任,但能证明自己没有过错的除外。可见,在法律上已有明确规定,独立董事因公司违法行为承担责任的,应适用过错推定原则;另一方面,在法理上,独立董事对于公司相关事项的决议进行签字,理应被认为是基于独立判断而对该事项的一种确认和认可行为,若无充分的相反证据证明,根据签字推定其过错是应有之义。此外,实践中也有观点认为,对独立董事的“签字即罚”属于无过错责任,该种观点有失偏颇。法律已有明文规定,只要独立董事能够拿出充分的证据,法律就会免除其责任。
3.3.2 独立董事履职应承担有限连带责任
独立董事制度是我国资本市场国际化、市场化和法治改革的产物,用来保护高度分散的中小股东、制衡管理层和控股股东的信托策略。按照“有权必有责,权责相适应”的理念,在法律并未规定独立董事免责的情况下,独立董事承担相应的责任,既是独立董事责任规则的必然要求,也是独立董事履职约束的重要保障。根据《证券法》第八十五条的规定,独立董事违反信息披露义务应与上市公司一起承担连带责任。实践中,法院进一步将连带责任的适用范围限定为故意情形。在独立董事承担参与决策以及所有监督职能的情况下,要求其与公司承担连带责任可能会产生对独立董事不公的质疑,但在职能调整之后,独立董事可以摆脱各种繁杂事务的束缚,专注于扮演好私有收益的监督人角色。此时由独立董事与上市公司一起承担连带责任,恰好能够实现独立董事的权责对等。在现有规定下,独立董事承担的是按比例的无限连带责任,这也致使本次康美案中独立董事遭受了难以承受的惩罚。但是,从过错责任的角度看,独立董事更应承担的是有限连带责任。
在我国民事立法中,过错责任的功能主要体现为五个方面:维护行为自由、确定行为标准、协调利益冲突、制裁与教育、救济与预防。前三个功能主要为维护社会的整体利益,兼顾民事主体的自由与义务,主要是为社会的一般性行为确立一种安全与秩序。因此,这里着重讨论的是独立董事承担无限连带责任的情况下后两种功能能否实现。首先,无限连带责任确实能起到制裁与教育独立董事的作用,但是,这种制裁已经超出了独立董事应当接受的惩罚。在上市公司违法案件中,法律重点处罚的应是其中的“首恶”,即上市公司本身以及参与实施违法行为的主要责任人员,而非对违法行为进行监督的独立董事。实际上,独立董事站在法律这一方,即使监督不力也不应将其作为违法上市公司的附随者进行惩罚,而是应基于其过错对投资者进行赔偿。其次,追究独立董事无限连带责任并不能使受害者得到更好的救济。由于上市公司以及相关直接责任人员要承担100%的连带赔偿责任,受害者已经可以获得应有的补偿,最后,过于严苛的责任可能造成预防过当。正如康美药业案后的独立董事辞职事件,数亿元的赔偿使得独立董事视该职位为高危,纷纷敬而远之。结果是可能导致独立董事制度成为空谈[14]。
综上所述,独立董事以承担有限连带责任为宜,具体数额可以确定为年薪的10～15倍,这种幅度的赔偿责任既可以起到过罚相当的效果,也可以有效地推动独立董事勤勉尽责。
3.3.3 独立董事履职应分专业差异化承担责任
在现行法律制度的规定下,独立董事一律按照统一的标准认定与承担责任,由此带来的后果是:注意能力不同的独立董事所要承担的责任大小相同。这种责任认定与承担方式的不合理之处在于:期待一个会计专业的独立董事能够发现其监督事项中所有的合法合规问题;或者一个法律专业的独立董事发现其监督事项中所有的财务造假问题。如在实践中,审计报告是独立董事积极履职和判断的关键要素,审计报告越详尽和准确,独立董事越不会轻易说“不”。但审计报告作为公司信息披露的重要文件,独立董事也无法确保其是否真实可靠,也不应对审计报告承担责任。这是因为,独立董事并不参与公司的日常经营活动,对于公司的财务信息并不知晓,即使恪尽勤勉义务也难以发现审计报告造假、舞弊等问题,只要尽到一般董事的勤勉标准就可以免责,除非当个别财会专业的独立董事其专业水平高于会计师时,才可以对其提出更高的勤勉标准[15]。正确的做法应当是根据独立董事的专业不同设置不同层级的注意义务与赔偿责任。当然,并不是说法律或会计专业的独立董事就不需要承担本专业以外的监督义务和责任,而是要先确定一个最低的注意义务标准,即一个一般的理性董事能够发现问题的注意程度。一旦没有达到这一标准,所有的独立董事都应承担责任。在最低标准之上,再根据独立董事专业的不同增加其注意的义务。若该专业的独立董事没能发现其应当发现的问题,则需单独承担另外的责任。
判断一家公司好坏的标准有二,即是否合法和是否盈利。公司的盈利能力如何取决于公司及其股东和经营者,不需要也不应该有外部机制介入。法律能够介入的是前者,即便如此,介入的内容也应万分谨慎,只能是一些特定事项而非公司的正常经营,否则会与市场经济的运行规则相悖。独立董事制度的引入也应在不干涉公司运营的前提下发挥完善公司治理的作用。因此,公司通过正常经营获得的共享收益不必进行外部干预,独立董事只需针对控制权人获取私有收益进行监督即可。2022年《中华人民共和国公司法(修订草案二次审议稿)》(以下简称《公司法(修订草案二次审议稿)》)第一百一十九条规定,股东会应当对所议事项的决定做成会议记录,主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。且现行《公司法》第一百四十九条和一百五十二条规定,公司董事执行公司职务时违反法律、行政法规和公司章程给公司造成损失的,应该承担赔偿责任。由于独立董事与普通内部董事的经营管理权并无二致,履职不当时与普通董事在法律地位和责任承担上理应具有一致性。但独立董事在履行监督职能时承担的责任不是无限的,既要与其过错程度和实际作用相称,也要与其承受能力相匹配,否则极易造成“责大于权,风险高危”,让独立董事们成为惊弓之鸟。此外,值得一提的是,本次修订的亮点在于《公司法(修订草案二次审议稿)》第一百九十二条规定:“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或续保后,董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。”倘若独董责任保险制度能够引入,则既可缓解独立董事巨额赔偿的经济负担和心理压力,也为保险业拓宽了新的业务范围,资本市场和证券管理机构对该项新制度应当及时地关注、鼓励、支持和引导。在《证券法》的修改暂时告一段落、《公司法》修改正在进行之时,正是对独立董事制度进行斧正的时机。同时,关于司法实践中的法律适用问题,应明确独立董事的履职标准以及责任认定与承担的方式,实现权利、义务与责任相匹配,以期独立董事制度在未来发挥出真正改善公司治理的作用。
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