叶明 周珊珊 / 西南政法大学
随着互联网经济不断发展，该领域的市场竞争日趋激烈，不正当竞争案件也日渐增多，这对传统不正当竞争规制模式发起了挑战。互联网不正当竞争行为包括发生在互联网领域内的传统不正当竞争行为以及新型互联网不正当竞争行为。笔者以“互联网”和“不正当竞争”为关键词在威科先行法律信息库中检索，自2001年至2017年，该类案件总计达4990件，2018年后逐年增加，2020年达到3471件，腾讯、百度、阿里等国内知名互联网大型企业均曾卷于该类案件纠纷中。值得注意的是，在这些案件中，《反不正当竞争法》第2条（下称“一般条款”）的引用达到1779次，位列《商标法》第57条和第63条之后，是《反不正当竞争法》中用于处理该类案件最多的法律条文。
司法机关为何最常适用一般条款来处理互联网不正当竞争案件，源于立法者难以提前清晰勾勒互联网不正当竞争行为的样态。一般条款是对法律中具体列举的不正当竞争行为以外且符合不正当竞争行为要件的抽象规范。1孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·总论》，法律出版社2019年版，第222页。具体不正当竞争行为条款难以规制互联网不正当竞争行为，但对该类行为置之不顾又将对市场竞争环境、消费者福利等造成损害，因而司法机关不得不频繁适用一般条款。
诚然，一般条款以其抽象性和概括性弥补了人民法院审理和裁判互联网不正当竞争案件的司法适用缺口，但是，在互联网不正当竞争案件的审理过程中，法官不穷尽解释、类推论证甚至是架空具体条款的现象并不鲜见，这对司法有害无益。
针对上述问题，实务部门和学界对一般条款的司法适用问题作出了回应。2022年最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（下称《解释》），其细化了一般条款的适用条件，明确了竞争关系的解释方向，强调了商业道德的认定路径。对《反不正当竞争法》第12条（下称“互联网专条”）的适用条件也进行了进一步的细化，以为司法裁判提供指引。学界也对一般条款的司法适用问题进行了探索。目前学界的研究聚焦于如何增强一般条款在互联网案件中的适用性以及互联网专条的完善路径。既有研究为一般条款的司法适用提供了可循路径，然或因视角单一未系统审视一般条款的司法适用困境，或未植根于一般条款的司法实践现状而存在适用性不足。
有鉴于此，本文结合《解释》，对互联网不正当竞争案件中一般条款的司法适用困境进行实证分析，从行为正当性认定、消费者利益判断和商业道德裁判三个角度提出一般条款的司法适用建议，以期为破除一般条款的司法适用困境提供思路。
一方面，借助互联网新技术实施的传统不正当竞争行为更具特殊性和复杂性；
另一方面，借助互联网技术实施如网页广告屏蔽、数据爬取、微信群控等互联网新型不正当竞争行为层出不穷。因此，依靠《反不正当竞争法》类型化条款来解决互联网不正当竞争纠纷必然面临较多障碍。由于一般条款在性质上属法律原则，2谢晓尧：《一般条款的裁判思维与方法——以广告过滤行为的正当性判断为例》，载《知识产权》2018年第4期，第39页。能够弥补具体法律规则不周延、滞后等缺陷，3梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第292-298页。其给出了认定不正当竞争行为的一般构成要件，能够为司法机关提供认定不正当竞争行为的规范性指引，具有很强的适用性。4孔祥俊：《反不正当竞争新原理·原论》，法律出版社2019年版，第222-223页。
（一）司法适用之总体概况
在互联网不正当竞争案件的司法裁判中，一般条款是《反不正当竞争法》中被援引最多的条款。在中国裁判文书网上以“互联网”“不正当竞争”“第二条”为关键词对2020-2022年的案件进行检索，得到的裁判文书共904份。从司法适用年份上看，近几年在互联网不正当竞争纠纷中适用一般条款的案件数量居高不减。2020-2022年间，此类案件数量接近2002-2019年17年内案件数量的总和，并呈现出倍速增长的趋势。从司法审理程序上看，一审适用一般条款的互联网不正当竞争案件的有521例，二审有382例，再审有1例。值得一提的是，对是否适用第2条裁判存在争议的案件并不鲜见，但多见于原被告双方的主张陈述中，法院对因适用一般条款存在争议并改判的较少。为便于实证考察，对检索所得裁判文书内容进行进一步筛查，剔除不属于互联网不正当竞争行为、未援引《反不正当竞争法》第2条的案件，并对重复性、同质性较高的裁判文书予以筛除，最终得到有效裁判文书55份。5以下司法适用特点分析均是基于该55份裁判文书总结得出。
（二）司法适用之特点分析
1.单独适用或与其他具体条款共同适用并存
通过对裁判文书整理发现，在“本院认为”中援引第2条的有44例，单独援引第2条的有25例，结合互联网专条或者其他具体条款共同援引第2条的有22例。具言之，法院在裁判互联网新型不正当竞争案件中多单独适用一般条款，在裁判互联网领域发生的传统不正当竞争行为时多共同适用一般条款和具体条款。共同适用一般条款的案件主要存在两种适用方式：一是将一般条款作为认定行为不正当或者经营者范围的依据，与具体条款共同适用；
二是因传统不正当竞争行为具有互联网特性，具体条款不能完全周延，故将一般条款作为兜底性条款与具体条款共同适用。
2.多以一般条款作为认定行为不正当的依据
一般条款第1款为经营行为的遵守原则、第2款为不正当竞争行为的定义、第3款为经营者的定义，因此在互联网不正当竞争案件中常作为认定经营者范围或者行为不正当的依据。在万普拉斯与壹加公司不正当竞争案、6万普拉斯科技公司诉壹加科技公司侵害商标权纠纷案，浙江省宁波市中级人民法院（2021）浙02民终5965号民事判决书。清奇公司与优酷公司不正当竞争案7优酷公司诉清奇公司不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院（2021）京73民终2996号民事判决书。中，法院虽未援引一般条款作为裁判依据具体适用，但在认定是否构成不正当竞争行为的说理过程中，将一般条款作为行为的正当性、可保护的合法利益等论证依据，常见于“本院认为”的说理部分。
3.多采用侵权行为认定模式
随着互联网领域一般条款适用范围的扩大，法院在适用一般条款裁判时也逐渐注重适用说理和论证。但因《反不正当竞争法》脱胎于侵权行为法，且一般条款不具有明确的构成要件，因此法院在适用一般条款裁判某项互联网领域竞争行为的正当性上，多采用侵权行为认定模式。即先论证互联网领域内某种商业利益或者商业模式是否为受《反不正当竞争法》保护的合法权益，基于此分析涉诉侵权人主观上是否具有恶意，客观上是否实施了涉诉的侵权行为并对前述证明的合法权益造成客观损害，最终裁判该行为是否具有不正当性。
4.存在多种商业道德认定方式
遵守诚实信用原则和商业道德条款是一般条款中的重点适用款项，如何认定违反商业道德，不同的法院有不同的裁判说理方式。一些案件中将互联网领域内的《中国互联网行业自律公约》《中国互联网网络版权自律公约》《互联网信息服务算法应用自律公约》等作为评价是否违反商业道德的标准，也有一些案件通过法官自由裁量认定，即根据行业的运行规律和法官在《反不正当竞争法》立法原则下的主观认知作出判断。
5.竞争关系普遍从宽解释
互联网不正当竞争案件因互联网覆盖面广、波及范围大、交叉性强等特点，经营者之间的竞争关系已不再局限于传统的同业竞争关系，而是扩展为广义上的竞争关系，即非同业竞争者之间的市场竞争行为，只要损害了消费者、社会公共利益的都可以认定为存在竞争关系。在得到的55份裁判文书中，均采广义的竞争关系，以将互联网市场的竞争行为纳入不正当竞争规制范围。
互联网领域竞争行为是否具有正当性是判定其是否为不正当竞争行为之关键，结合一般条款的立法目的，判断行为正当性需要考量经营者利益、消费者利益和商业道德。但一方面侵权行为规制模式在行为正当性认定上存有局限，另一方面，既有侵权行为规制模式倾向经营者利益保护，在消费者利益和商业道德认定上却有桎梏。
（一）侵权行为规制模式与互联网领域行为不正当性难以衔接
既有援引一般条款认定互联网竞争行为正当性的裁决文书，主要是将某种互联网商业模式合法权益化，采侵权行为模式裁判。然而，判断此类行为的不正当性应当首先确定应维护怎样的竞争秩序而不是确定受损害的特定权益，8孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·总论》，法律出版社2019年版，第254页。侵权行为模式与互联网不正当竞争行为正当性难以衔接。
一方面，互联网市场竞争中用户流量和经营模式不能当然成为经营者的合法权益。用户流量争夺是互联网领域竞争的重点，但用户具有流动性和重叠性，某一平台经营者获得的用户流量不能当然成为其合法权益。经营模式在互联网领域同质性较强，在此基础下想要获得用户流量、交易机会、用户粘性等需要付出成本实现，不能因其付出大量成本而认定其经营模式属于合法权益，二者不应具有法律上的因果关系，9孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·总论》，法律出版社2019年版，第255页更不能以维护合法权益之名限制其他竞争者争夺竞争优势。如在刀锋公司与优酷公司不正当竞争案中，一、二审法院均强调优酷公司作为互联网视频行业的经营者为积累用户、提升竞争优势，投入了高昂的成本，其通过付费VIP会员制度下“免费内容+广告”的正当经营模式获得收入，认定该模式属于反不正当竞争法应予保护的合法权益。但此合法权益的认定将导致进入同一相关市场实施争夺竞争优势的行为均有可能涉嫌损害该合法权益，从而阻碍其他经营者进入相关市场公平参与竞争。
另一方面，根据一般条款的规定，竞争行为损害其他经营者的商业利益并不是不正当竞争行为的充分条件，需要综合考虑市场竞争秩序、消费者利益、诚实信用原则等因素。10陈俊儒：《〈反不正当竞争法〉一般条款的实施问题研究——以数据竞争为视角》，载《法制与经济》2020年第2期，第20页。因此，凡侵犯合法权益即具有违法性和不正当性的侵权裁判思维与不正当竞争行为的认定不能完全契合，适用此裁判思维将阻碍一般条款在互联网不正当竞争案件的正确适用。在刀锋公司与优酷公司不正当竞争案中，人民法院采取典型的侵权行为模式认定：被告刀锋公司以商业目的批量出租优酷公司VIP账号破坏了优酷公司的运营模式和盈利方式，使其合法权益受到损害，具有不正当性。但动态竞争秩序下，优酷公司投入大量成本优化其视频服务、提供高质量视频完善其“免费+广告”的商业模式，属于互联网领域经营者应有之经营、竞争行为。该行为是否对市场竞争秩序、消费者利益造成损害，是否违背诚实信用原则才是适用一般条款需要考量的因素。
（二）对互联网消费者利益的考量存在较大分歧
在2017年《反不正当竞争法》修订中，保护消费者利益在一般条款中被确立下来，现《反不正当竞争法》也呈现出三元利益叠加保护现象。11孔祥俊：《论反不正当竞争法的现代化》，载《比较法研究》2017年第3期，第47页。互联网经济的竞争本质即为消费者注意力之争，12陈耿华：《我国竞争法竞争观的理论反思与制度调适——以屏蔽视频广告案为例》，载《现代法学》2020年第6期，第169页。而在目前一般条款的司法适用中，消费者利益虽被提及，但在考量上存在较大分歧。
一方面，互联网不正当竞争案件中认定行为不正当时未考虑消费者利益。消费者是互联网竞争的主角，涉案行为是否构成不正当竞争行为应当考虑是否损害消费者利益。但在司法裁判中，消费者利益是否受损未成为行为正当性的考量因素，而被认定为所有不正当竞争行为的后果，这存在论证逻辑混乱问题，也是对消费者利益保护的忽略。
另一方面，互联网不正当竞争案件中消费者利益未得到充分论证。此类案件中，法院采侵权行为模式援引一般条款，理当综合考量经营者利益、消费者福利、公共利益，而实际在论证环节仍受经营者利益至上理念影响，13陈耿华：《互联网时代竞争法中消费者利益的角色反思与认定完善》，载《兰州学刊》2021年第11期，第123页。侧重考量经营者利益，消费者福利并未成为重要的论证环节。在检索得到的裁判文书中，仅有3份是从行为正当性模式对消费者利益进行论证分析。在追风公司诉京东公司数据不正当竞争纠纷、14京东公司诉追风公司数据不正当竞争纠纷案，浙江省高级人民法院（2020）浙民终330号民事判决书。南澳公司诉爱奇艺公司出租会员账号不正当竞争纠纷、15爱奇艺公司诉南澳公司不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院（2021）京73民终3855号民事判决书。刀锋公司诉优酷公司出租会员账号不正当竞争纠纷16优酷公司诉刀锋公司不正当竞争案，北京知识产权法院（2021）京73民终3955号民事判决书。等案件中，人民法院虽然提及应当对消费者利益进行保护，但多以“该不正当竞争行为干扰了用户的正常网络行为，妨碍消费者的自主选择权，损害了消费者的合法权益”表述简单陈述消费者利益受损，并未论证该行为如何损害消费者的自主选择权，进而损害消费者利益。
（三）对互联网行业商业道德的认定较混乱
反不正当竞争法是维护伦理的法律，17孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第89页。商业道德标准具有抽象性，因此作为认定行为不正当性依据的互联网行业商业道德，在司法裁判中的认定较为混乱，18吴太轩,冉隆宇：《数据不正当竞争行为正当性认定研究——基于对66份司法判决的分析》载《科技与法律（中英文）》2021年第5期，第12页。存在多种认定方式。
其一，将日常生活伦理道德作为判断互联网行业商业道德标准。如在亿度公司诉爱拼公司不正当竞争案中，一审法院认为亿度公司未经爱拼公司许可利用爱拼公司研发的涉案数据直接为自身获取经济收益，此种不劳而获的“搭便车”行为明显违背了诚实信用原则和基本的商业道德。“不劳而获”和“搭便车”在日常生活中属于违反道德的行为，但是具体到互联网不正当竞争案件中，是否属于违背商业道德的不正当竞争行为还应当考虑涉诉数据是否值得商业保护、被诉行为是否违反商业诚实信用原则等，此种商业道德判断模式易将“家长式”的干预模式带入自由市场竞争中。其二，将诚实信用原则作为认定互联网行业商业道德的依据。如在京东公司诉追风公司不正当竞争案中，一审法院认为追风公司不正当利用他人成果，属于“食人而肥”的不正当竞争行为，明显有悖于诚实信用原则和公认的商业道德。19京东公司诉追风公司数据不正当竞争纠纷案，浙江省高级人民法院（2020）浙民终330号民事判决书。其三，将互联网行业自律规范作为认定商业道德的依据。如在字节跳动诉微梦公司不正当竞争案中，一审法院以中国互联网协会组织签署的《互联网搜索引擎服务自律公约》作为认定互联网行业商业道德的参考，认为微梦公司利用Robots协议限制字节跳动公司抓取信息，与行业公认的公平、开放和促进信息自由流动原则不符，违反了商业道德；
但二审法院认为微梦公司涉诉行为并非搜索引擎应用场景，将《互联网搜索引擎服务自律公约》作为此案的商业道德参考略显不妥，此表明互联网行业自律规范在适用范围上存在司法不统一之困境。20字节跳动诉微梦公司不正当竞争纠纷案，北京市高级人民法院（2021）京民终281号民事判决书。其四，法官创设互联网行业商业道德作为认定依据。如在爱奇艺诉南澳公司不正当竞争案中，一审法院认为各大视频平台均禁止网站用户出租会员账号，而南澳公司被诉行为借助了爱奇艺的广大用户基础牟取高额利益，违背了视频行业的商业道德，此属于法官从涉诉行为出发，自由裁量商业道德认定标准。上述多种裁量标准并不统一，得出的裁判结果也不尽相同，多样化裁判有损法律的权威性，此困境需要予以破除。
根据《解释》第1条规定，一般条款仅在经营者竞争行为扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且法律没有具体规定时才考虑适用。21《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第1条。因此在互联网不正当竞争案件中，法官拟决定适用一般条款时，应当率先论证说理，以明确被诉行为不属于《反不正当竞争法》所规定的类型化行为，且需要适用反不正当竞争法予以裁判。在明确此司法适用前提下，破除一般条款司法适用困境的建议才具有意义。下文针对上文提出的几个一般条款的司法适用困境，提出几点建议。
（一）行为正当性认定：从侵权行为规制模式转向三元目标保护模式
对互联网不正当竞争行为进行规制，其目的不是为了保护静态的、既有的合法商业模式，而是为了维护动态的、不构成特定主体合法权益的市场竞争秩序。2017年《反不正当竞争法》修订后将损害对象明确为“扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益”，也即确认了适用一般条款甚至是竞争行为正当性判断的基本思路为三元目标保护模式。在互联网不正当竞争案件的司法适用中，应当破除以经营者的合法经营模式作为合法权益保护的侵权行为认定范式，从行为损害经营者利益、消费者合法权益、正常市场竞争秩序并违反诚实信用原则和商业道德出发，适用一般条款进行裁判。22胡丽文：《反不正当竞争法一般条款与类型化条款的协调适用——以对市场混淆的规制为例》，载《经济法学评论》2018年第1期，第120-123页。
在互联网不正当竞争案件中适用三元目标保护模式裁判说理时，应当注意：首先，明确市场经济的核心是市场竞争。互联网经济的飞速发展在一定程度上有赖于互联网领域相对自由的竞争市场，互联网经济的高度动态性和创新性需要法律和政府为其提供一定自由竞争的空间，因此在此类案件中人民法院适用一般条款更应当保持一种司法谦抑的态度。其次，司法谦抑并不意味着放纵互联网市场主体的无序竞争行为。法院应当根据一般条款内部逻辑综合考量涉诉行为是否对三元利益确有损害，即是否干扰了其他经营者的正常经营；
是否损害了消费者的知情权、自主选择权、隐私权等合法权益；
是否影响了自愿、平等、公平、诚信的市场竞争秩序等。如在爱奇艺与搜狗不正当竞争案件中，法院认为搜狗设置的推荐词并未影响爱奇艺视频内容的展示，并未干扰爱奇艺的正常经营；
搜狗搜索引擎设置明显的允许消费者自由选择关闭或开启选项，未对消费者利益造成损害；
同时从损害经营者、消费者和社会公共利益出发，结合互联网行业之间的高度关联性，认为涉诉行为未扰乱互联网市场竞争秩序，尚不需司法予以干预。最后，应审慎认定互联网经营者的竞争性利益。对检索结果分析发现，互联网不正当竞争案件多是互联网巨头起诉初创企业。我国互联网经济尚处于蓬勃发展之中，为避免扼杀互联网初创企业以及互联网行业技术的创新发展，司法裁判应当审慎认定互联网领域内经营者的竞争性利益，将“保护竞争者”观念转向“保护竞争”，从提升互联网行业效率、增加消费者福利、减少数字平台垄断等角度出发，裁判互联网竞争行为的正当性。23仲春,王政宇：《数据不正当竞争纠纷的司法实践与反思》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2022年第1期，第29页。
（二）消费者利益考量：重视互联网经济的特殊性
溯源历史，各国竞争法在早期均将经营者利益作为保护重点，消费者利益仅为附带性保护法益，24Franke Henning-Bodewing (ed), International Handbook on Unfair Competition, C.H.Beck·Hart·Nomos, 2013, p20.但互联网领域的消费者经常成为经营者转嫁竞争损失的终端。25孙颖：《论竞争法对消费者的保护》，载《中国政法大学学报》2008年第4期，第88页。因此，在司法适用时应当从保护消费者真实、自由、安全交易出发，充分考量消费者利益。
其一，应当以消费者视角考量互联网经营者的竞争行为是否对消费者造成误导。在烛龙公司与中至不正当竞争案中，审理法院虽然认为“古剑奇谭”与“古剑奇侠”存在字段相同可能会造成消费者混淆，损害消费者高效检索的利益，但实际上法官并未从消费者视角出发，而是站在经营者保护立场上自由裁量；
26烛龙公司诉中至公司不正当竞争纠纷案，北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初70784号民事判决书。相反，在爱奇艺与搜狗不正当竞争案中，审理法院对搜狗搜索推荐栏的颜色、标识、位置等进行分析，认为从一般消费者注意力出发，消费者能够清楚地知晓进入的页面为何主体所属，而不会损害消费者利益。27爱奇艺诉搜狗不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院（2021）京73民终3276号民事判决书。其二，应当从消费者视角考量互联网经营者的竞争行为是否损害了消费者的自主选择权。消费者注意力抓取的正当性往往体现在消费者是否拥有自主选择权，互联网专条中列举的强制目标跳转、强迫卸载产品、恶意不兼容等规定，从消费者利益保护上看均是损害了消费者进入何种链接、程序、平台等的自主选择权。因此结合互联网专条的立法宗旨和消费者利益保护的价值观念，在适用一般条款裁判互联网不正当竞争案件时，若经营者的竞争行为并未损害消费者的自主选择，则不宜仅以经营者利益损害为由判定行为具有不正当性。其三，应当从消费者隐私保护出发裁判互联网经营者竞争行为的正当性。如在微梦公司与字节跳动不正当竞争案件中，一审法院从经营者利益保护视角出发认为微梦公司限制字节跳动数据抓取，影响了消费者对字节跳动公司的“今日头条”平台的使用，因而具有不正当性；
但二审法院从数据生产要素视角和消费者信息保护视角出发认为微梦公司涉诉行为是维系市场竞争力的正当竞争行为。28字节跳动诉微梦公司不正当竞争纠纷案，北京市高级人民法院（2021）京民终281号民事判决书。
（三）商业道德认定：互联网行业规范作为参考依据
互联网经济竞争核心为数据和流量竞争，传统价格竞争时代下的商业道德裁判标准难以完全适用。“斗鱼直播案”中，法院指出应当以其他经营者利益、消费者福利、行业竞争秩序三维度衡量，根据多因素判断以衡量是否违反商业道德。29刘维：《论“商业道德”裁判的理念和范式变迁——基于互联网标杆案例的观察》 载《科技与法律》2018年第2期，第19-20页。但一方面“是否违反商业道德”也是衡量行为正当性的要素之一，此种裁判思路会导致多因素论证之间相互依赖，最终导致论证逻辑不清晰。另一方面此种模式下法官自由裁量权较大，凭借个人正义观判定行为正当性的可能性较大。因此，需要以相对客观、具体的参考标准，以便法官准确、合理地认定互联网商业道德。《解释》第3条提出特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范可以认定为商业道德，并强调人民法院应当综合考察特定行业规则、商业惯例以及行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。申言之，法院在裁判互联网不正当竞争案件时，可以参考互联网行业行为规范、行业自律公约等相对客观的依据，但人民法院应当注意互联网领域的互联互通性及其给商业道德注入的新要求。
其一，注意互联网经济模式与传统经济模式的差异，其诚实信用标准应当契合互联网领域的创新和动态竞争理念作宽大解释。目前司法裁判中多认为侵犯在先使用商业模式、在先收集数据、在先投入资金、在先搭建平台等行为是“不劳而获”的“搭便车”，是将社会诚实信用原则作为互联网商业道德的表现。但在互联网领域信息高度互联互通、竞争边界日益模糊的背景下，此种裁判方式无疑会压缩互联网领域的创新空间。30王艳芳：《商业道德在反不正当竞争法中的价值与标准二重构造》，载《知识产权》2020年第6期，第16页。因此，在司法裁判中应当谨防将互联网商业道德理解为简单的社会诚实信用原则，避免互联网商业道德泛化，不适当地扩大互联网不正当竞争行为的范围，损害互联网经营者的创新性和竞争积极性。31李生龙：《互联网领域公认商业道德研究》，载《法律适用》2015年第9期，第57-61页。其二，注意对援引的行业规范正当性进行分析，即判断所援引的行业规范是否合法合规、是否已为互联网行业普遍遵守、是否是违反互联网商业道德的充分条件等。互联网领域技术、商业模式等呈现出高度动态迭代性，其内部的商业惯例、行业规范等也会不断地新旧更迭，如微梦公司与字节跳动不正当竞争案中，一审法院未对互联网行业公约进行分析而直接援引，但因网络机器人适用场景在搜索技术发展的背景下已经扩展到非搜索引擎领域，《互联网搜索引擎服务自律公约》难以成为互联网行业通行的商业道德，后二审法院认为一审法院将其作为商业道德的参考不妥。因此在司法裁判中应当对援引行业规范进行适用分析，以减少司法裁判的不准确性。
在互联网不正当竞争案件的司法审理中，一般条款被过度适用一直饱受争议。互联网不正当竞争行为花样迭出，互联网专条是一种回应但仍不可能穷尽所有情形进行类型化列举，因此，若涉诉互联网不正当竞争行为确非具体条款所规定的行为，法院只能依据一般条款进行裁判。针对我国当前一般条款在互联网不正当竞争案件中的司法适用现状，既要明确一般条款的价值取向，基于互联网领域市场竞争的特殊性分析一般条款的司法适用逻辑，摒弃过于原则化、自由化、道德泛化的司法裁判路径，还应从《反不正当竞争法》的立法宗旨中汲取经验，重点关注互联网领域的动态竞争机制和创新保护，避免将《反不正当竞争法》视为权益保护法。基于互联网经济的动态性、高技术性等特征，在互联网不正当竞争案件的司法裁判中，适用一般条款时如何综合考虑互联网经济的创新发展、竞争秩序、经济效率等因素，衡平互联网经营者利益和消费者利益，尚需实务界和学界的持续努力。
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