摘要：被害人同意理论作为公民自决权在刑法中的体现，是近代社会刑法中实现去罪化的重要理论之一，其具有较为悠久的历史，最早可以追溯到罗马法时期，近现代以来对其研究不断深入，在当代其适用表现出扩大的趋势，期间刑法对被害人同意效力和体系地位等内容的认定在不同历史时期表现出不同特点。在历史演进的基础上，当代学界对于被害人同意的正当化依据有社会相当性说、法益放弃和保护放弃说以及优越利益保护说等不同观点，其中结合被害人自决意识与社会规范的优越利益保护说更为合理。在对其体系内容进行认定的基础上，应注意被害人同意理论反映出家长主义与自我决定权等重要因素的影响，更加重视被害人同意理论体系地位的规范考察。
关键词：被害人同意;被害人承诺;公民自决权;法律家长主义;社会相当性;优越利益保护;法益放弃说;保护放弃说
一、问题的提出近现代以来，随着社会的发展，认为不得将人本身作为或视为一种工具或手段、主张“人本身即是目的”的人性尊严权〔1〕愈发受到重视，这一权利中反映权利主体利益诉求、保障人身自由实现的自决权也更加受到法律尊重。在权利人实现自决权的过程中，权利人自然依法享有在理性状态下不当管理或者不当使用自身身体的被伤害权这一具体权利〔2〕，但当权利人在行使被伤害权的过程中以同意的方式委托他人对自己进行伤害时，此种同意在何种情况下能够实现对行为违法性的去除或行为人刑事责任的免除、其效力来源何在等问题也是刑法理论中的一个重要问题。同时，法律的适用是一种从事实到规范再回到事实的映射过程，我国学界的有力观点也认为对于刑法的适用应当遵循阶层理论要求对案件进行分析，这一过程中被害人同意也难以再作为一种超脱于犯罪构成要件之外的定罪因素被单独加以考虑，因此对被害人同意理论的体系地位进行考察，有助于对这一排除犯罪事由的定位获得更加清晰的认识对于这一理论，学界对其术语称呼有所不同，主要有“被害人承诺”“被害人同意”“权利人同意”“自愿行为”“自求行为”等不同形式。车浩教授认为，使用“被害人同意”这一术语更能体现刑法中给予被害人同意允许实施的损害行为的认定相关理论的基本内容与价值体系。本文赞同这一观点，故选取“被害人同意”为该理论名称。参见车浩《“被害人承诺”还是“被害人同意”？——从犯罪论体系语境差异看刑法概念的移植与翻译》，载《中国刑事法杂志》2009年第11期。，实现刑法适用逻辑顺序上的规范。
由于我国古代封建社会较为强大的“家道德”与“仁文化”等封建礼教文化的影响，“身体发肤受之父母”理念突出，个人自决权的存在空间相对较小，被害人同意下排除犯罪的情况也较为少见，即便存在部分未予刑事处罚的被害人同意刑事案件，其原因也主要在于我国古代“不告不理”刑事诉讼模式下其难以进入正式刑事诉讼程序但是，这并不意味着我国古代被害人同意在實体法上对刑事案件完全没有影响。例如，《唐律·诈伪》规定：“其受雇请，为人伤残者，与同罪;以故致死者，减斗杀罪一等。”不难发现，在我国古代刑法中被害人同意虽然不能实现免罪，但出于“礼乐教化”“事出有因”等礼法因素，在定刑上仍然能够有所减轻。。从这一理论的发展来看，现代刑法中的被害人同意理论难以被称为我国原生的一种刑法理论，而是属于西学东渐过程中传入我国的重要刑法理论之一。从世界各国的刑法规定来看，尽管被害人同意在刑事案件中或多或少都起到了减免乃至免除刑事责任的作用，但就其是否作为本国刑法明文规定的内容存在也仍然存在一定不同，即便在刑法中将其予以明确的国家的具体规定也存在一定区别。在部分国家的刑法规定中，被害人同意于总论中即已明确，例如《意大利刑法典》第50条明确规定：“经有权处分人的同意，侵害权利或使权利陷于危险的人不受处罚”〔3〕。在其他国家，其刑法虽然没有在总论中就被害人同意的内容做出明确规定，但其在分论中尤其是人身伤害条款中往往会对被害人同意理论做出论述。例如，《德国刑法典》第228条即规定，在被害人同意的情况下所为之伤害行为，仅在即便具有被害人同意该行为亦违背公序良俗时，才是违法行为。《奥地利联邦共和国刑法典》亦规定，“被害人同意，且侵害或危害不违反良俗的，身体伤害或对身体安全的危害不违法。”〔4〕此外，在日本等国，虽然其刑法并未明确规定被害人同意的内容，但其通过判例和学界通说将被害人同意作为认定犯罪过程中事实上排除违法性的重要理论之一。
西南交通大学学报（社会科学版）第23卷第3期吴璇被害人同意体系地位的历史考察而在我国刑法理论中，被害人同意在通说中一般被认为是基于被害人同意实施的损害行为属于不具备社会危害性和刑事违法性的正当行为这一观点认为，“正当行为主要包括……（6）基于权利人承诺或资源的损害，具体包括：其一，权利人明确承诺的损害;其二，推动权利人承诺的损害……”参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第124页。，其在我国刑法理论通说中属于一种构成要件之外的法定出罪事由。但是，不同于德日等大陆法系国家的刑法教科书编排体制中被害人同意的突出地位，被害人同意理论在我国的刑法学教科书中往往作为“其他类排除犯罪事由”下的一部分存在，内容上呈现出相对概括浅薄的特点，在研究上有待进一步深入。同时，尽管单纯的被害人同意问题在我国刑法学中讨论相对热烈，但对于这一理论的讨论大多仅集中于被害人同意的概念、分类及构成要件等具体问题，对于被害人承诺的地位等宏观方面的问题有所欠缺〔5〕。近年来，部分学者通过对德日等大陆法系国家刑法的考察对于被害人同意理论有了更深一步的研究，但其对于被害人同意理论体系地位的考察仍然有待进一步深入。因此，本文拟从被害人同意理论体系地位在西方主要国家的发展与演变着手，对其出罪效力的来源进行分析，从而推动对于被害人同意理论相关内容更加准确的认知。
二、被害人同意理论体系地位在西方国家的发展与演变
（一）被害人同意的思想渊源从人类社会历史发展阶段考察来看，不存在犯罪的原始社会中自然不存在被害人同意的空间，但原始社会中社会分工的细化使得人们对于牺牲部分较小利益换取长远回报的受益行为有了进一步认识，为被害人同意理论提供了基本的伦理支持，被害人同意从原始社会起即在西方有着悠久的历史。一般认为，被害人同意产生何种法律效力的问题体现在被古罗马法学家们所总结的“得承诺的行为不违法（Volenti non fit injuria）”这一拉丁格言中，其思想渊源最早甚至可以追溯到古希腊的亚里士多德的论述中，后为现代社会中大陆法系与英美法系侵权法所共同采纳，并成为一项公认的基本原则〔6〕。
具体而言，大陆法系国家的法律体系中，被害人同意理论在刑法中的反映可以追溯到古罗马乃至希腊时期。在这一时期，欧洲大陆主要国家刑事诉讼模式均系原始的告诉模式，在行为模式上主要表现为国家对违法犯罪行为并不主动追究、在当事人对犯罪人提出控告时才进行审理的“不告不理”弹劾式刑事诉讼模式〔7〕，在这一诉讼模式下国家公诉本身即不存在，被害人是提起刑事诉讼的主要当事人之一，其同意自然否定了行為人的违法性。基于这一事实，罗马帝国皇帝瓦伦提尼安三世公元5世纪颁布《学说引证法》时，将著名法学家乌尔比安（Ulpian）的观点整理编入《学说汇纂》第47卷中的《告示评注》第56篇中论述，“……如果有人以家子同意为由出卖之，家父将以损害为由受诉，但家子除外，因为自愿之人并不招致损害（quia nulla iniuria est， quae in volentem fiat）”〔8〕，而“自愿之人并不招致损害”这一论述也常常被后人译为“符合被害人意志的，不构成不法”，并进而演变为“得承诺的行为不违法”这一法原则。这一法原则对罗马法而言意味着同意在公民法适用范围内（包括对身体和生命的人格权的侵害），均具有将损害行为合法化的力量，每一个公民均可自由地支配其私人的生活〔9〕，在被害人同意的情况下对身体和生命的侵害均不能作为犯罪进入刑事程序。而通过这一立法内容，被害人同意理论成为罗马法的重要理论之一并被应用于罗马帝国领域所覆盖和辐射影响到的欧洲大陆，继而伴随着罗马法的发展产生了重要影响。
从被害人同意理论的历史发展来看，被害人同意理论作为刑法上的出罪事由理论之一，也不例外地受到了西方公法所表现出浓厚私法色彩的影响。具体而言，这一理论与自然法所表现出的追求自由意志、实现意思自治的基本原则有着十分紧密的联系，并在民事侵权案件中得以广泛适用，沾染了较为浓厚的民事法律及私法色彩，以至于近代仍有观点认为被害人同意理论的合法性基础在于民事法律的相关影响，并进而产生了法律行为理论这一被害人同意的合法化依据理论。这一理论认为，权利的履行是不能违法的，无论是民事侵权行为还是更为严重的犯罪行为，被害人同意都是一种授予行为人侵害的法律行为，因此同意对于刑法而言同样是一个排除违法性事由〔9〕。在这一基础上，主张无论在公法或私法领域，将允许侵犯或危害（自己的或他人的）法益侵害认定为合法行为的利益放弃理论也得到了足够的理论支持〔10〕。此论是否合理暂且不表，但正如部分学者指出的一样，“在罗马既不曾有宪法，亦不曾有行政法;虽然刑法发展起来了，那常常是在规定个人间关系（罪犯与受害人，或者他们的家属）的范围内，因此，它不完全属于‘公法’的领域”〔11〕。因此，在近代刑法理论形成以前，对于刑法中被害人同意理论的考察需要结合包括侵权法在内的私法中的被害人同意等理论进行理解。
（二）被害人同意理论的近代发展在罗马帝国覆亡、欧洲大陆进入日耳曼时代后，被害人同意理论在欧洲大陆封建国家建立后国家权力加强和集中这一大背景下效力有所降低。具体而言，随着国家对刑事指控权的垄断，被害人在刑事审判中的地位逐渐降低，特别是犯罪被看作是对社会的危害时，同意似乎在规范上就失去了其自身所能够具备的效力。因此，作为这一时期欧洲大陆国家历史上的两种重要法律体系，教会法和日耳曼法对被害人同意理论的重视并不如对二者产生了重要影响的罗马法。例如，教会法学家奥古斯丁即认为，尽管依据教义探究行为人的心理状态和动机是刑法中重要和必须的内容，但私人的暴力在任何时候都应当和国家的强制力区分开;日耳曼人则认为犯罪属于一种对神对世俗秩序安排的违反，也是对代表社会秩序状态所要求的意志倾向性行为方式的违反〔12〕。而在这样的理论背景下，被害人同意理论在欧洲国家的适用中也逐渐归于沉寂，其中最为典型的例子是英国17世纪末发生的Matthew v. Ollertdn案中，法官即直接宣布人身伤害案件中的被害人同意不能产生法律效力〔2〕。
但是，随着近代以来以人文主义思想为重要导向的文艺复兴、启蒙运动等思想解放运动的开展，将中世纪神学中的自然法学内容世俗化的古典自然法学派应运而生〔13〕。一方面，古典自然法学派主张寻求人在自然状态下的表现，并以此为基础寻求人的自然权利，主张对公民包括自决权在内的人格尊严权等权利应当充分重视;但另一方面，古典自然法学派又认为理性所发现的戒条也即“自然律”“禁止人民去做损毁自己的生命或剥夺自己生命的手段的事情，并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情”，同时自由也应当在法秩序的限度内去寻求。在这样的思想冲突下，学界一般认为，自然法学派对于被害人同意理论的态度大多取决于澄清法秩序在多大程度上给予被侵害人放弃刑法保护的权利，被害人同意的范围应当被法秩序所严格限制〔9〕。
随后，作为19世纪欧洲法学发展过程中最重要的现象之一，在19世纪上半叶的德国法学中占有重要支配地位，并对之后德国法律思想的形成产生了重要影响〔14〕的历史法学派应运而生。尽管历史法学派的重要人物艾希霍恩（Karl Friedrich Eichhorn）和格林（Jacob Grimm）分别就罗马法和日耳曼法进行了深入研究，在历史法学派内形成了罗马法学派和日耳曼法学派两大分支〔15〕，但被害人同意理论作为罗马法的重要原则之一却并没有在欧洲大陆上再度获得如之前一样的复兴。其原因在于，历史法学派的基本观点之一即在于从对历史的考察中将法律抽象为国家的意志，即“法律是社会存在整体中的一部分，并将始终为其一部分”〔16〕，刑法作为社会的合法暴力方式也应当只服务于公共利益，因此该学派原则上不赞同被害人同意有效。
而随着历史法学派的衰落，欧洲大陆国家尤其是德国理论学界对这一问题又出现了新的观点。例如，深受历史法学派影响但后来转向功利主义法学的法学家耶林就曾经阐述过，法律的目的在于实现和平，而人的权利只是一种选择的自由，当事人完全可以根据自己的判断选择是为和平而放弃权利还是为权利而牺牲和平。但如果从功利主义的角度来考察其社会影响，放弃权利的行为就是非常危险的，因为当这种行为成为一种社会普遍现象的时候，无疑是对非法行为的纵容和鼓励，法律自身的权威将受到严重的挑战，法律的功能将得不到发挥，社会秩序也就很难得到有力维护了〔17〕。再如，黑格尔从辩证法模式角度对犯罪和刑罚审视的过程中，其认为构成诈欺和犯罪的场合是否定其自身的意志〔18〕;但在被侵害法益的可支配性范畴的认知能够为法益侵害人认识的情况下，在允许的同意情况下主观的具体意志存在不再意味着对客观的普遍意志的否定。
但随着近代以来民主主义思潮的影响，公民自决权地位愈发受到重视，欧洲大陆国家刑法学理论研究中以行为人自决权为核心的被害人同意理论地位愈发突出，并逐渐成为刑法理论中的重要内容和一个重要的专门课题。在1906年贝林为现代刑法学中的构成要件理论奠定基础前，被害人同意已经是为将行为人的行为排除出“可罚之罪”提供重要指导的重要因素。而在构成要件理论形成后，诸如M.E.邁尔等刑法学家已经明确提出阻却违法性的行为中应当包含被害人承诺，且此种行为不同于阻却责任的行为，属于违法阶层的重要内容〔19〕。但是，被害人同意理论在这一时期的内涵相对较为模糊，对于理论中的许多内容都还有待进一步明确。例如，根据学者考证，在20世纪中叶以前，德文文献经常将同意与承诺两个术语在概念与具体内容上混用，二者的性质和法律后果基本一致〔20〕。
（三）被害人同意理论定位的现代分歧近现代以来，随着各国刑法体系的不断完善，被害人同意理论的体系定位也更加明确。随着德国刑法学界三阶层犯罪论结构体系作为通说的确立，被害人同意的法律效力也在理论上得到了明确认可。具体而言，在德国刑法学界，一般认为“得同意则无不法”的规则除了具有狭义上的法律意义之外，更在已广为接受的一般性法治理念领域得到应用，学者们普遍认为同意状态下形成的契约状态与近代以来国家成立过程中所不可缺少的社会契约也有着重要联系〔21〕。在这一原则的影响下，一般认为尽管“得同意则无不法”的命题或者相似内容即便没有写入刑法典总则中，也仍然能够适用于刑法分论中针对个人法益的犯罪，并作为一种法律未明文规定但存在适用可能的正当化事由而存在。随后，1953年正式颁行的《德国刑法典》第228条也明文确认了人身伤害中“得同意则无不法”的原则，并将违背善良风俗这一原则作为被害人同意理论的适用范围，从而为被害人同意理论的适用提供了重要指导当然，也有少数观点认为：“第228条所确认的承诺没有违法性，只有宣告性的意义;人们很难将该条款认定为是个正当化条款。”参见〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第116页中第四个注释。。
在此基础上，对于被害人同意理论的学术争论也有了更多内容。例如，在20世纪中叶之前，以李斯特（Liszt）、韦尔策尔（Welzel）等为代表的刑法学者即指出，在涉及个人可处分的法益时，被害人承诺原则上阻却犯罪行为的违法性，但是，对于以“违反被害人意志”为前提的犯罪行为，被害人承诺则直接从概念上导致相应的犯罪行为无法成立，从而阻却构成要件〔21〕。在此基础上，德国刑法学界对被害人同意理论的研究进一步深入，1953年德国学者格尔茨（Geerds）首次明确提出被害人承诺（同意）应当包括阻却构成要件符合性的合意（Einverstaendnis）和阻却违法性的承诺（Einwilligung），这一观点在德国刑法学界产生了很大影响，并在此后成为德国刑法学界的通说〔22〕。我国学界在引述此种观点时，往往将此种区分开阻却要件符合性的合意和阻却违法性的承诺称为“二元论”据考证，使用“一元论”“二元论”的名称以分别指称统一理解还是区分开阻却构成要件符合性的合意和阻却违法性的承诺的做法可能起源于我国学者车浩教授于《中国法学》2008年第4期发表的《论被害人同意的体系性地位》。参见蔡桂生《论被害人同意在犯罪论体系中的定位》，载《南京师大学报（社会科学版）》2013年第6期。。具体而言，前者是指在根据法律上的举止描述而违背（gegen）或者缺乏受害人意志（ohne Willen des Verletzten）的犯罪行为中当事人的意志自由;后者是指在违背或者缺乏被害人意志不属于狭义上犯罪行为构成要件的犯罪行为中当事人放弃对自身法益保护可能性的自主决定〔23〕。
但是，由于被害人同意理论与犯罪论体系有着密切联系，因此对于犯罪论体系认知的变化也必然带来对于被害人同意理论体系地位认识的变化，新近以来主张被害人同意完全属于阻却构成要件或阻却违法性的事由的“一元论”也得到了快速发展，并成为德国刑法学界有力的观点。具体而言，在新康德主义价值哲学的影响下，德国刑法学界中绍尔（Sauer）、梅茨格尔（Mezger）等学者将构成要件理解为类型化的违法性或者不法类型，构成要件符合性被理解为含有价值判断的阶层，实质价值这一“幽灵”能够穿越构成要件符合性与不法性的阶层实现贯通〔24〕，此时将被害人同意认定为构成要件排除事由即具备了理论基础。同时，正如罗克辛（Roxin）指出的一样，作为排除行为构成根据的同意的主要原因即在于有效同意中缺乏犯罪类型的实现，在被害人同意的情况下刑法规范所要确认入罪的构成要件除了可以被理解为具有符合事实上的客观表现要求外，在规范上也可以被理解为一开始即不存在的表现，在同意案件和认可案件之间作出明白易懂的划分在规范上自始即不可能〔25〕。
日本刑法的发展和演进受到了德国刑法的重要影响，但其犯罪论构成通说又不是“构成要件—违法—有责”的古典三阶层构成体系，而是由此演变的“不法—有责”的双阶层犯罪体系。在日本刑法中，被害人同意与承诺则是一种违法阻却事由，教科书一般也将其放在正当化事由部分中论述〔26〕;同时，在日本刑法理论看来，即便存在被害人的有效同意，也不能仅此就否定成立犯罪，另外还要求基于同意所实施的行为属于“可为社会一般观念所认可”的行为。例如，在日本最高裁判所昭和55年11月13日刑集34卷6号396页所载的出于诈骗保险金的目的、从共犯者处得到了伤害的同意的案件中，其判例就指出：“在被害人承诺了身体伤害的场合是否成立伤害罪，不但要看存在承诺这一事实，而且也应该结合取得上述承诺的动机、目的，身体伤害的手段、方法，损害的部位、程度等各种事情，一起来决定是否成立该犯罪”〔27〕。但应当注意的是，被害人同意起到阻却违法的作用后自然不需要讨论罪责问题，因而“对于知情且同意者不产生违法与罪责”（Scienti et consentienti non fit injuria neque dolus）这一法谚在大陆法系国家刑法理论体系中事实上体现的是被害人同意排除违法的作用〔28〕。
而在英美法系国家，近代以来被害人同意理论虽然也开始逐步为刑法所接受并成为英美法系刑法中的重要原则之一，但其与大陆法系国家对于被害人同意理论的定位认知有所区别。从刑法思想上看，近代以来作为Mill思想的重要继承者之一，乔尔·范伯格在其《刑法的道德界限》这一经典著作中为进一步推动损害原则成为英美法系刑法中切实可行的原则之一，也引进了“有同意则无损害”的原则对损害原则加以调和〔29〕，使得被害人同意理论与损害原则得以结合，并在英美法系刑法中获得了更大程度的认可;同时，从立法进程上看，1962年美国法学会制定颁布的《模范刑法典》则规定，“被害人对于被指控构成犯罪的行为或者行为的结果表示同意，如果该同意能够否定犯罪要件或者排除规定犯罪的法律意欲防止的恶害时，同意可作为抗辩事由”。不难发现，尽管《模范刑法典》就被害人同意的有效条件做了相对严格的限定《模范刑法典》在第2.11条就同意做出了规定，本文所引上述内容是其规定的第1款内容;但在第2款、第3款中，法典对身体伤害犯罪中同意作为抗辩事由与无效同意的情形做出了规定，对于同意仍然有着一定限制。参见刘仁文、王祎等译：《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社2005年版，第40-42页。，但被害人同意理论在英美法系刑法中已经开始逐步得到认可，但与大陆法系国家被害人同意往往作为正当化事由在犯罪构成的客观层面发挥效力不同，英美法系国家刑法则将之置于与犯罪构成相对应的抗辩事由中，并表現出通过责任要件实现非犯罪化的特征。但从总体趋势看，随着公民权利保障的趋严和完善，被害人的意思自治较之过去更加受到尊重，被害人同意在近代以来的各国刑法体系中均成为一种免除犯罪人刑事责任的法定事由，这一理论的影响与作用也呈现出扩大的趋势。
（四）被害人同意理论体系定位的当代走向随着现代社会的发展，传统工业社会逐步向以“风险社会”等样态为基本特征的现代社会发生了转变〔30〕，各国刑法理论作为“社会的、历史的产物”也发生了重大变化。在这一背景下，针对社会风险的预防因素通过目的的管道而逐步而日益深入刑法体系之内，刑法体系逐步呈现出向功能主义发展的趋势，并在应罚性与需罚性二元分流愈发明显的特点下对古典主义刑法理论体系产生重要影响。而在刑法体系功能转型的过程中，在刑事政策学的影响下，参考结合犯罪学领域的被害人学而产生的、要求在刑法规范中重视被害人地位作用的被害人教义学获得了长足发展。作为被害人教义学的重要内容之一，被害人同意与被害人自我答责等理论也是刑法学界所关注的重点之一。“绝非偶然地，在德国仅仅开始讨论功能性刑法教义学体系几年之后便流行其所谓之被害者释义学（Viktimo-Dogmatik），其将被害人理解为理性的限制可罚性的最后手段原则当作解释以下案例的准则而具体化，该种案例之特征即系潜在之被害人毫无疑问具有充分之自我保护力量。”〔31〕
在被害人教义学的影响下，被害人同意理论的效力与适用范围获得了进一步扩张，其在司法实践中也与被害人自我答责理论结合更加紧密，并随之在此类案件中获得了更加广阔的应用可能性。例如，有学者指出，如被害人明知行为人醉酒而仍搭载后者的汽车导致发生车祸而受伤或者死亡等案件按照传统刑法理论即便具有被害人承诺（同意）亦无法否定对行为人归责的情形，但在自我答责原理的影响下可以得出阻却行为人归责、行为人无须对被害人的伤亡结果负责的结论〔32〕，被害人自我答责原理的介入事实上实现了被害人同意理论应用范围的扩张。再如，1977 年德国学者阿梅隆（Amelung）创造了被害人怀疑这一概念并将之引入到诈骗罪的“错误”要素的判断中，认为诈骗案件中对诈术已经产生具体怀疑的被害人交付财物予行为人或为其他财产处分的行为事实上属于不值得刑法保护的投机行为，因此可以认为被害人在此情况下并未陷入认识错误〔33〕，在事实上将“默许”在被害人同意理论上的意思表示外延予以扩张，推动了被害人同意理论的发展。
而在对于被害人统一理论体系的定位上，自二十世纪六七十年代以来，“一元论”的观点获得更加有力的支持与认可，对于将被害人同意分为构成要件阻却事由的合意与违法性阻却事由的承诺的“二元论”遭到了更大挑战。最为典型的表现是，随着实质主义刑法观的深入发展，尽管被害人同意在其他被害人学理论的协助下获得了更为广泛的应用空间，但在学理上对于被害人同意理论体系地位的认定争论相对弱化，这与三阶层犯罪构成体系饱受批判、构成要件与不法两个层面逐步呈现出实质贯通的特点有着重要联系。黄荣坚教授即指出，“从犯罪结构二阶层理论的角度而言，把被害人同意的法律作用区分为阻却犯罪构成要件该当性的同意（合意）以及阻却违法性的承诺，是完全没有意义的。”〔34〕这一观点并非孤例，大陆法系国家刑法学界愈发有力的观点认为，否定构成要件该当性的行为违法和肯定构成要件该当性否定违法性在不是违法行为这一最终结论上没有本质性差别，因此，不应该区别对待这两种情况。该观点进而认为，被害人同意的体系行为不会带来解释论上的不同，讨论被害人同意的体系性位置基本上没有现实意义〔35〕。但总体而言，从学界理论探讨来看，被害人同意理论作为不法层面的司法实践应用情况与其体系地位的理论分析上的差异在当代社会仍明显存在，且此种差异在未来社会的发展中也并不会迅速宣告结束。
三、被害人同意作为出罪事由的根据理论梳理从被害人同意理论的历史发展来看，尽管在具体细节上存在一定差异，但大陆法系中被害人同意作为不法层面的出罪事由在学理上并无太多争议。但对于被害人同意为何可以作为此种出罪事由，抑或说被害人的同意阻却行为人行为违法性的根据，在德、日刑法学者中也存在着诸多不同主张。对此种争议进行梳理，对于认定被害人同意理论的体系定位也有着重要的作用。从内容上看，被害人同意的正当化依据在大部分情况下与违法性阻却事由的正当化依据有着密切联系，大体主要可以分为行为无价值论者所重视的社会相当性说与结果无价值论者所重视的利益衡量说两种理论此外，刑法学界曾经也存在与社会相当性说有着密切联系的目的说，但时至今日已无太多学者提倡，故此处不再赘述;同时，也有部分学者将两种观点予以并合形成“并合说”“多元论”等观点，如大塚仁、雅各布斯等学者即是如此。参见张明楷《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第117-119页。。
（一）社会相当性说从被害人同意理论的应用情况来看，除部分国家在总论就被害人同意理论做出了较为明确的说明外，诸多国家和地区并没有以成文法方式明确对被害人同意理论做出规定，因此也有部分学者尝试引入欠缺明文、未被书写于法律之中的超法规的违法性阻却事由〔27〕对被害人同意理论的效力来源进行尝试性解释，其中影响较大的是社会相当性理论。所谓社会相当性理论，是指对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为，只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当，就应否定该行为违法性的理论〔36〕。具体而言，这一观点认为即便是在没有特殊的法律容许性规则介入、以“封闭的”构成要件推定行为违法性存在的过程中，存在处在历史形成的共同体生活社会道德秩序之内并由该秩序产生的社会道德秩序的刑事宽宥事由〔37〕，因此认为应当把所有“社会相当”的举动都排除在刑法上重要之举动的库存之外，从而根据其社会的意义对举动进行归类整理。〔38〕从行为原理来看，这一观点坚持了行为无价值论的基本立场，没有将被害人放弃某种法益的自由决定作为考虑的重心，而是根据法律的规范保护目的，重视行为是否符合法规范的要求，并进而以承诺行为的目的和手段的妥当性以及社会相当性来说明其阻却违法的根据〔39〕。
梳理以社会相当性作为被害人同意基本原理的内容与逻辑，不难发现其在以下方面相对较为合理：这一理论能够回应被害人同意问题中对于公序良俗等社会秩序等社会伦理的需求，与各国刑法规定和理论一般所要求的被害人同意应当具备不违反公序良俗的生效条件吻合;同时，这一理论认识到了被害人同意案件中被害人對于主动接受伤害的自我决定权行使的私法性，对于被害人同意理论中的私法与公法因素均能够予以回应。在此类案件中，尽管被害人同意理论属于刑事案件、国家有着介入的可能性，但不可否认的是，被害人同意的对己伤害行为实际上属于被害人自由决定权的行使，但就权利行使而言，这一行为应当属于私法上的行为范畴〔40〕，但其之后实现的损害后果事实上也是以刑法为重要治理手段与内容的社会治理所关注的重点之一，从而能够实现在将诸如医疗行为等具备实质正当性的行为排除出犯罪范围的同时又将因骗保而自我伤害的行为予以处罚，从而实现刑法对于社会秩序的维护和稳定。从这一点而言，作为与行为无价值论者联系较为紧密的重要理论，社会相当性在一段时间内是解释被害人同意理论效力来源较为重要的学说之一。
但不可否认的是，在社会相当性理论的判断中与社会价值伦理存在紧密联系，因此其作为与行为无价值理论有着密切联系的理论也随后者受到了诸多抨击。从学理上来看，社会相当性作为伦理感情的一种流露方式，由于其自身所依赖的社会价值判断的主体存在差异，因此自身即存在一定的不明确性，也即在“就个案，个别的认定”中，若要个别地、具体地说明理由，经验法则和相当可能性根本帮不了忙〔41〕的尴尬情况，在对社会相当性的解释上也会出现循环论证的问题。同时，社会伦理的违反并不完全必然导致着刑罚的到来或者避免，在近代社会以来确立的“刑法是处罚社会所最不能容忍的严重危害行为的最后手段法”的原则下，社会伦理已经不能完全奠定刑法处罚的基础，因此以社会相当性理论解读被害人同意的合法性来源会出现以现象解释现象、无法确立较为可靠的论理基础的问题，建立在行为人自决权基础上的被害人同意在社会相当性理论下又将屈服于社会伦理秩序要求而与自身价值产生一定冲突。在此类问题的影响下，尽管《德国刑法典》第228条也明确规定在被害人同意的情况下所为之伤害行为“仅在尽管被害人同意该行为也违背公序良俗时”才是违法行为，但从德国的刑法判例来看，其司法适用标准并不能达到“稳定”的要求：帝国法院时期，德国司法判例主要通过行为目的判断伤害行为是否违反善良风俗，但当今的司法判例原则上则以伤害结果的种类和程度作为判断标准〔42〕。这一例证就充分说明，社会相当性事实上只能作为一种对被害人同意案件是否进行刑事处罚的参考性标准，而不能作为一种科学理论对其做出科学解答。
（二）法益放弃说和保护放弃说与上述社会相当性理论中注重社会对在伦理道德上对于行为的容忍度不同，注重法益为导向的结果无价值观点认为，被害人同意理论应当立足于与其密切相关的刑法保护对象，并基于法益这一刑法起点的构建和诠释，从而对被害人同意理论何以排除犯罪成立进行分析，刑法理论中承诺（同意）是伴随着法益论的探讨、深化而取得进展的〔43〕。一般认为，法益是指“由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”〔44〕，即法益包括“法的保护”和“利益”两个侧面。在持法益导向观点的学者看来，认为如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为则会在规范上表现并实现对某种利益的保护，因此应当被评价为是正当的。具体而言，这种观点又可以细分为两种类型：一种是认为阻却违法性的实质原理在于“缺乏利益”和“优势利益”原则，正当化根据在大多数情况下都应当遵循优势利益的原则，但是在同意中只应当遵循缺乏利益原则〔25〕;另一种观点则认为，应当单纯就两种法益的大小进行判断，只要行为人所保护的法益大于或等于所损害的法益即可阻却违法性。在前一观点的影响下，对于被害人承诺的理论基础又产生了法益放弃说和保护客体部分缺失说两种观点。
具体而言，两种学说在概念上有着较为细微的差别：“利益放弃说”认为法秩序将维护法益的决定权委托给法益所有人，同意成为法益所有人放弃利益的标志;“放弃保护说”则认为被害人的同意意味着同意人因为放弃了利益而放弃刑法的保护〔45〕。不难发现，两种学说的主要差异在于认定被害人同意的合法性根据究竟是在预期放弃自身利益抑或是法的保护，但由于二者拥有较为类似的思想理论来源，对于以上观点之间是否真正存在差异，学界也存在争议。例如，井田良教授即认为，利益放弃说和保护放弃说两种观点并不矛盾，在将被害人同意分为区分构成要件的合意和区分违法性的承诺的“二元论”事实上就反映了这一问题。具体而言，在诸如非法拘禁、非法侵入住宅以及一般型强奸犯罪此处的“一般型强奸犯罪”主要是与“幼女型强奸犯罪”相对应的名词，意指针对法律规定的能够做出有效性同意表示年龄之上的侵犯妇女性自主权的犯罪。由于幼女自身发育的不完善等因素导致其同意往往不是真实意思表示，因此世界各国一般不承认幼女自身同意的有效性。参见〔日〕西田典之著、〔日〕桥爪隆修订《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第101-102页。等针对人身自由的犯罪和盗窃罪中，如果行为符合被害人的意志，则难以认定存在个人法益及与之相关联的值得用刑法予以保护的社会法益的法益侵害;而就人身伤害类犯罪而言，即使被害人同意，行为人对被害人造成的法益侵害事实也仍然存在，因此在构成要件符合性上能够予以肯定，但是此种法益不能够作为刑法所保护的客体，因此被害人同意此时主要阻却行为人行为的违法性。在此种观点看来，利益放弃说和保护放弃说各自体现了被害人同意理论实质不同角度的内容，因此在事实上不宜作为两种不同事由予以处理〔46〕。
从内容上看，法益放弃说与保护放弃说作为以结果无价值论者为基础的重要理论，以法益这一基本概念为起点，揭示了被害人同意理论与法益的密切关系，因此获得了较为广泛的认可。两种观点都将重点置于在被害人自身的意志自由上，以个人自治视域下对于损害行为的认可否定刑法介入的要求，与现代社会中刑法“最小化”的基本要求有着相通的精神内涵，而后者也因为在理论体系上更加完善而一般被认定为德国刑法理论的通说并为德国判例所采纳德国判例认为：被害人同意理论事实上是“法益主体通过其行为明确表示，其希望将法益置于他人的影响之下，并在此范围内放弃刑法的保护。”参见《德国联邦法院刑事判例汇编（BGHSt）》第17期，第359-360页。。具体而言，保护放弃说为克服法益放弃说在理论体系建构上存在的问题，结合三阶层犯罪论将被害人同意的正当性依据定位至构成要件处，认为有效被害人同意即可自始消除行为本身的不法，因此一开始在构成要件上即缺失了规范上的相应行为，因此其主要将被害人同意作为构成要件〔47〕。从两种学说的内容上来看，二者就其内涵事实上有一定相通之处，也即刑法没有必要为了保护法益而去违反法益主体的意思，对于将个人自决权在刑法中的合理适用予以阐明有着较为合理的论述逻辑。
但是，法益放弃说与保护放弃说在理论上也存在着有待改进之处。法益放弃说与保护放弃说都将被害人同意正当性依据的审视几乎完全集中于被害人自身的意志，在案件中既无法解释为何在现代社会中承诺杀人不被允许，更无法解释对于被害人承诺中各国设置的诸如公序良俗等相关限制性要件的科学性与合理性所在;再如，法益放弃说与保护放弃说都无法从学理上较为科学地回答一个问题，也即上文所言的被害人自由决定权的行使属于行使自身权利的过程、也即私法上的行为范畴，但此种私法上的行为为何能够让国家免除保护法益这一公法的任务？从各国刑法规定来看，刑法所保护的都是于公民个人价值自我实现有着重要意义的法益，这种法益属于社会意志的一般化并凝结于刑法规定中，仅凭公民的自我决定即放弃一种一般共识，虽然此种现象仅仅发生在个案中，但仍难以找到学理依据。再如，法益放弃说与保护放弃说事实上也可能使对部分案件的处理出现问题。例如，财物所有权人同意行为人拿走自身财物属于同意问题，此时自然不构成犯罪;但是这种行为出罪的依据难以评价为原所有权人放弃了财产法益或者法益保护，而是原所有权人在自身所有权的基础上创设了占有权这一新的法益给予行为人，而此类新法益的存在足以对抗原有法益被侵犯的不法。最后，法益放弃说与保护放弃说事实上是正当化事由法律依据中的利益权衡说的“二元论”观点表现，此种“二元论”在违法阻却事由正当性依据的扩张、必要性依据的限制等方面是否合理，也仍然值得仔细思考与斟酌〔21〕。
（三）优越利益保护说通过对刑法理论的考察不难发现，所有的正当化根据，都是建立在利益权衡原则和必要性原则基础上的：在不可避免的冲突情况中，如果一种牺牲对于保护更高的利益是必要的，那么就不应对牺牲这种被法律制度做出较低评价的利益做出否定评价;但是在同意的情况下，问题既不涉及行为人与同意人之间的一种利益冲突、也与构成行为的必要性无关。正是基于这一原因，在梅茨格尔的推动下，正当化根据表现出一种双重制度：正当化根据在大多数情况下都应当遵循优势利益的原则，但是在同意中只应当遵循缺乏利益原则〔25〕。相对应的，针对被害人同意的正当性来源理论而言，除了上述法益放弃说和保护客体部分缺失说外，在大陆法系国家刑法理论体系中较为具有影响力的还有优越利益保护说（又称利益衡量说），这也是韩国刑法学界的通说。这一观点认为，被害人同意的正当性在于其自身自由意志的利益衡量，“个人处理自身权益的自由”已足以抵消得到承诺而实施的犯罪行为的不法性〔48〕。具体而言，“同意行为之所以能够被正当化，是由于同意而实现的自己决定自有这种利益，优越于被行为所侵害的利益。被害人的同意，是在同一法益主体即被害人的内部进行利益衡量，这是其特色，但在优越利益原理起支配作用这一点上，其和正当防卫之类的其他正当化事由上基本一致。”〔49〕
从优越利益保护说的相关内容来看，这一学说的主要优势有如下几点：一是根据充分尊重个人主观意志自由的个人主义理论建立被害人同意理论的法理基础，因此能够协调和服务于正当化事由的基本法理依据。正如上文所言，利益衡量说事实上属于法益衡量说中的“一元论”观点，此时被害人同意作为犯罪行为的正当化理由与其他违法阻却事由有着相同的法理依据，能够确保法律的协调性;二是进一步彰显了个人对于法益的支配地位的同时为法律家长主义思想提供了必要空间，能够解决上述“二元论”法益衡量下法益阙如和保护缺失中诸如为何国家权力在被害人同意案件中失效等问题。在现代社会中，个人的自由权益应该得到充分保障，刑法也应当重视个人对法益的主观评价，而同意即表明自决权这种法益比放弃的诸如身体健康权等法益更为优越;但是，社会中的每个公民并非皆是全知全能的理性存在，他们总无法避免具有这样或那样的缺点和认识盲点〔50〕，因此在现代语境下自我决定权与刑法家长主义的关系必然呈现出既有正向排斥又有逆向制约，既要积极保障又要拒绝溺爱型保护的复调结构〔51〕。因此，以利益衡量说结合社会实际情况对被害人同意的相关问题进行判断，有助于在个人自决权实现的同时真正实现公民个人权益获得的最大化。
但是，学界对于这一理论的批评也主要来自其在衡量过程中出现的逻辑问题。有观点认为，此种利益衡量说观点的问题在于认为有必要把个人的一般法益区别于个人意识加以保护这种考虑方法与个人主义的考虑方法之间无法统一，而能够自由处分法益的利益就是法益内容本身不是有别于法益的另外的利益〔35〕。具体而言，对于本理论的最有力批评点主要在于认为法益主体对法益处分的“个人自由”不是独立于法益之外的东西，而是法益自身的构成因素，因此在法益侵害与由法益处分所实现的“个人自由”之间进行衡量是不可能的〔43〕。本文认为，以上对于利益衡量说的批评确有一定道理，从宏观角度来看，对于被害人同意理论效力的认定问题的基础在于宪法上人格尊严权下自决权与生命健康权在特定情况下的取舍问题，“权利冲突”与“宪法权利冲突”（或“基本权利冲突”）不是一个概念、两者之间存在差别〔52〕，以宪法上的自决权概念抽象出一种表示被害人认可的“处分自由”独立权利与法益侵害进行比较确实存在不合理之处，且被害人同意实现的直接效果就是对于自身權利及相关保护的放弃。但是，对于被害人同意理论的分析倘若至此为止则可能会陷入流于表面的问题。一般认为，人毫无疑问地具有“趋利避害”的本性，对于某种利益的放弃事实上正是被害人自由意志支配下对于自认为较之放弃利益更大、刑法之外的某种社会利益的寻求，此类行为虽然在形式上表现为“放弃”，但此种“放弃”并非某种权利的事实消灭，而是利益衡量结果下的一种权利优先等级考量，被害人同意的效力正是法律需要对这种利益衡量做出肯定性或者否定性的评价的结果。因此，从这一角度而言，以利益衡量说对被害人同意理论进行解释反映了个人对法益的主观评价的决定性意义，事实上正是个人主义的重要体现。当然，利益衡量说自身也不可避免地存在着利益衡量标准不明确、衡量过程过于抽象等问题，但此类问题主要系价值判断的操作问题，完全可以结合个人主义与法秩序维护相结合要求下的目的论予以合理解释、实现个案正义。
四、结语在对被害人同意理论在阶层犯罪论中的体系地位进行历史考察和对其正当化根据进行分析后不难发现，被害人同意问题事实上就是对受委托人对于权利人的伤害行为是否属于剥夺权利人的生命健康权应予法律上的谴责的刑事法律规制认定的问题。对于这一问题的解决，其合理顺序应当是对公民权利位阶进行比较，并根据这一比较决定是否采取刑法手段、采取何种刑法手段介入此种行为以实现刑法保护法益的根本目的。而在对这一问题进行分析的过程中，部分学者也尝试性地需要建立一个自我决定权与家长主义二元互动的理论背景框架对其予以解释〔53〕，并在宪法权利内容的指导下尝试在法益保护的过程中对二者进行价值判断上的权衡，从而实现自由主义与保守主义两种重要社会价值的映射与实现。本文认为，被害人同意理论的效力与实质性依据事实上来自宪法中自决权行使要求下对于刑事政策和刑法理论产生的影响，因此无论对被害人同意理论的体系地位与实质性依据持何种观点，都应当结合这两种重要因素予以充分考虑。
同时，如前所述，被害人同意理论除了具有悠久的历史外，伴随着被害人学（victimology）的兴起〔54〕，在国外刑法学界的研究热潮方兴未艾，刑法学者们就其体系定位、正当化依据进行了旷日持久的争论，对于被害人同意理论的认定事实上也是考察刑法学者基本观点的重要方式之一。但是，将目光回顾到我国刑法学界，尽管我国于1979年正式颁布了《刑法》并在之后进行了多次刑法修正，但被害人同意理论在我国似乎并没有像西方国家刑法学理论一样掀起太大的学术浪花。通过对这一现象的考察不难发现，其原因在于在我国长期占据支配地位的四要件犯罪构成理论自身内含实质性的价值判断，这一价值判断与四要件中的犯罪客体有着密切联系，因而被害人同意的存在可以被认为是没有侵害到犯罪客体，该因素也因此属于犯罪构成之外考察的判断因素〔55〕。具体而言，在四要件犯罪构成理论中，在得出相关行为是否属于犯罪事由之前已经对其进行了是否属于正当行为的判断〔56〕，包括被害人同意理论在内的正当行为事实上属于消极的犯罪构成要件之一，在这一背景下被害人同意的地位和作用相对较不明显。但近年来，推动我国建立推广符合我国国情的阶层犯罪论的呼声不断高涨，在这一背景下，适时考虑被害人同意等在内的相关理论在新犯罪论中的体系定位问题，对于推动新犯罪论的建立也有着重要作用。
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A Historical Review of the Status of the Victim Consent System
WU Xuan
Abstract：
As the embodiment of the citizens right to self determination in criminal law， the victims consent theory is one of the important theories to realize decriminalization in modern social criminal law. It has a relatively long history and can be traced back to the Roman law period. In contemporary times， its application shows a trend of expansion. During the period， the determination of the validity of the victims consent and the status of the system in the criminal law showed different characteristics in different historical periods. On the basis of historical evolution， contemporary academic circles have different viewpoints on the justification of victim consent， such as social equivalence theory， legal interest waiver and protection waiver theory， and superior interests protection theory. It is more reasonable to combine the victims sense of selfdetermination with the protection of superior interests of social norms. On the basis of identifying the content of its system， it should be noted that the victim consent theory reflects the influence of important factors such as paternalism and self determination， and more attention should be paid to the normative investigation of the status of the victim consent theory system.
Key words：
consent of the victim; promise of victim; civil selfdetermination; legal paternalism; social equivalence; protection of superior interests; legal interest waiver; protection waiver theory
（責任编辑：叶光雄）
收稿日期：2021 12 09
基金项目：国家社会科学基金重点项目“犯罪化的理论体系与实践机制研究”（21AFX010）
作者简介：吴璇，武汉大学法学院博士研究生，主要从事中国刑法学、刑事政策学研究。Email：823198165@qq.com。
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